Право на отвод является непосредственно действующим

О применении принципа аналогии в дисциплинарном производстве

В своей публикации «Право на отвод» коллега Жанна Сырбу поставила перед сообществом ряд вопросов о необходимости внесения в Кодекс профессиональной этики адвоката положений об отводах членов Совета и квалификационной комиссии палаты, а также о правомерности участия вице-президента палаты в рассмотрении дела Советом, когда именно этим вице-президентом вносилось представление о возбуждении дисциплинарного производства.

Данные проблемы и ранее поднимались заинтересованными лицами по конкретным дисциплинарным делам и, конечно же, требуют обстоятельного внутрикорпоративного обсуждения и правильного разрешения.

Следует признать, что в любой юрисдикции как судебной, так и квазисудебной, к коей относятся дисциплинарные органы адвокатской палаты, легитимность или законность участия судей является наиважнейшим условием справедливого разбирательства.

В связи с этим право на заявление отвода членам квалификационной комиссии и Совета как средство обеспечения объективности и беспристрастности процесса является священным правом участника дисциплинарного производства.

Полагаю, что серьезных противников у этого тезиса быть вообще не должно, поскольку обратный подход означает наличие неопровержимой презумпции объективности любого «судьи» и невозможности ее оспорить.

Кстати, даже УПК РСФСР 1923 г., который действовал в период массовых репрессий советских граждан в 30-х годах прошлого века, содержал в себе достаточно объемную Главу 3 «О составе суда, сторонах и отводе».

Однако в Кодексе профессиональной этики адвоката право на отвод как раз не предусмотрено.

Между тем на практике мы не редко сталкиваемся с различными обстоятельствами, дающими основания полагать, что член адвокатского дисциплинарного органа небеспристрастен и подлежит отводу от рассмотрения дела.

По общему правилу члены квалификационной комиссии и Совета не могут участвовать в рассмотрении дисциплинарного дела в отношении адвоката, если лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела.

Например, подана жалоба доверителя на бывшего в ходе досудебного производства адвоката А., а действующий адвокат В. является одновременно членом квалификационной комиссии и само обращение подготовлено либо им самим, либо от имени подзащитного, а результат рассмотрения ему интересен с целью дальнейшего заявления ходатайства об исключении протокола допроса подозреваемого, составленного с участием защитника Н. Вне всякого сомнения, адвокат В. не может участвовать в рассмотрении этого дисциплинарного дела.

Бесспорными основаниями для отвода являются также родственные или дружественные отношения с участниками дисциплинарного производства и т.д.

Тот факт, что право на заявление отвода в Кодексе профессиональной этики адвоката не закреплено, с моей точки зрения, не означает, что оно не действует, поскольку КПЭА нельзя признать детально регламентированным правовым актом.

Например, ст. 23 и 24, регулирующие производство в квалификационной комиссии и Совете палаты, не содержат права участников задавать вопросы, заявлять ходатайства, выступать в прениях, пользоваться ст.5 1 Конституции РФ и отказываться от дачи объяснений против себя и т.д. Но эта лапидарность авторов Кодекса не препятствует возможности прибегнуть к использованию таких прав, и они повсеместно реализуются в дисциплинарной практике.

В связи с этим у меня нет уверенности в том, что все известные в процессуальной природе права должны быть прописаны в адвокатском кодексе и для их легализации недостаточно одной лишь правоприменительной практики либо разъяснения Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам по вопросам применения КПЭА.

Следует иметь в виду, что игнорирование дисциплинарными органами права на заявление отвода либо не рассмотрение обоснованного отвода одному из членов может явиться достаточным основанием для признания судом незаконным вынесенного заключения или решения.

Не менее интересен следующий вопрос – о законности участия вице-президента палаты в рассмотрении дела Советом, когда именно им вносилось представление о возбуждении дисциплинарного производства.

Для дачи правильной оценки мы вынуждены руководствоваться по аналогии принятыми процессуальными нормами, предусмотренными УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, а также позициями Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда РФ.

По смыслу ст. 63 УПК РФ судьи не вправе повторно участвовать в рассмотрении уголовного дела, если ранее участвовали в рассмотрении этого дела в иных судебных инстанциях.

Данное правило в рассматриваемом случае не нарушается, поскольку вице-президент палаты в разбирательстве дела в квалификационной комиссии не участвует, а лишь вносит представление о возбуждении дисциплинарного производства.

В связи с этим речь идет лишь о принятии вице-президентом решения, предопределяющего в той или иной мере выводы, которые он должен будет сделать по результатам рассмотрения дела Советом.

Так, в соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 21 октября 2008 г. № 785-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Евгения Владимировича Узких на нарушение его конституционных прав положениями ст. 36, 47, 63 и 396 УПК РФ: «Недопустимо принятие как самим судом, так и вышестоящими судебными инстанциями решений, предопределяющих в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела. Высказанная судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств определенным образом ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения. Судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, с тем чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания».

Можно привести иную относимую судебную практику.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 24 мая 1989 г. по делу «Хаушилдт [Hauschildt] против Дании» (жалоба № 10486/83): «Вынесшие обвинительный приговор заявителю суды, в заседаниях которых приняли участие некоторые из судей, ранее участвовавшие в принятии решений по производству следствия по этому делу, включая решения о содержании под стражей в ходе следствия, не соответствуют требованию “беспристрастности, поскольку ранее судьи дали оценку обоснованности подозрений.

Суд в соответствии с этим счел, что при таких обстоятельствах дела беспристрастность данных судов могла показаться вызывающей сомнения и что опасения заявителя в этом отношении могут рассматриваться как объективно обоснованные».

Согласно Определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 сентября 2010 г. № 83-О10-17: «Приговор суда отменен, поскольку председательствующий при рассмотрении уголовного дела в отношении Г. высказал свое мнение по вопросам, которые вновь явились предметом судебного разбирательства в отношении П.».

Именно в связи с этим Жанна Сырбу указывает: «В таких дисциплинарных производствах вице-президент принимает участие в рассмотрении дела в двух разных процессуальных функциях: участника дисциплинарного производства, утверждающего в своем представлении о совершенном адвокатом дисциплинарном проступке, а также в качестве лица, принимающего решение о наказании адвоката как член Совета».

Но тут есть один принципиальный момент.

Если вице-президент в своем представлении о возбуждении дисциплинарного производства делает вывод о виновности адвоката в нарушении законно этических норм, то в таком случае он подлежит отводу от участия в рассмотрении дела в Совете по той причине, что ранее уже высказал свое мнение, предопределяющее вывод, который должен быть сделан в Совете.

Однако в известной мне практике осторожные вице-президенты выводов о виновности не делали, а писали аккуратно: «Из жалобы И. в действиях адвоката А. усматриваются признаки нарушения законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодекса профессиональной этики адвоката…

Для проверки доводов И. в рамках дисциплинарного производства принято решение о внесении представления для рассмотрения вопроса о соответствии действий адвоката положениям законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности».

Как видно, вице-президент не дает своей собственной оценки действиям адвоката А., не делает вывода о допущенных им нарушениях, не дает оценки достоверности жалобы заявителя.

Сначала он констатирует лишь то, что о нарушениях ведется речь в самой жалобе, а затем принимает решение о необходимости проверки доводов жалобы заявителя в ходе дисциплинарного производства.

Как известно, согласно ст. 20 КПЭА поводом для возбуждения дисциплинарного производства является жалоба доверителя, содержащая «конкретные действия (бездействие) адвоката, в которых выразилось нарушение им требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) настоящего Кодекса».

Примерно то же самое происходит в мировом суде при возбуждении дела частного обвинения в порядке ст. 318 УПК РФ, для чего достаточно заявления потерпевшего, а его обоснованность и доказанность проверяется в ходе судебного разбирательства.

Можно сослаться на признаваемую законной судебную практику рассмотрения судьями уголовных дел по существу, когда они же ранее давали санкцию на заключение под стражу подсудимого, если ими не делалось выводов, предрешающих будущий судебный акт.

Таким образом, вице-президент, изучив жалобу доверителя, в которой указывается о допущенных адвокатом нарушениях, вправе внести представление о возбуждении дисциплинарного производства.

Когда он пишет в представлении «из жалобы заявителя усматриваются те или иные нарушения», в дальнейшем это не мешает ему после изучения всех материалов дисциплинарного производства в Совете, в том числе и объяснений адвоката, и представленных им доказательств своей невиновности, которых в самом начале не было, в результате устного и состязательного процесса сделать иной вывод, например, о прекращении производства в связи с отсутствием в действиях (бездействии) адвоката нарушений законно этических норм.

При таком содержании представления нет никаких препятствий для дальнейшего участия вице-президента палаты в рассмотрении дела Советом.

Но если вице-президент в своем представлении делает однозначный вывод: «адвокат совершил те или иные нарушения...», «в действиях адвоката имеются те или иные нарушения…», «действия адвоката противоречат тем или иным требованиям закона или Кодекса…», то в таких случаях в Совете ему может быть заявлен обоснованный отвод от участия в рассмотрении дисциплинарного производства.

Кстати, в КПЭА не имеется нормы, которая обязывала бы вице-президента палаты в своем представлении делать вывод о виновности адвоката, а содержание самого представления вообще не раскрывается.

В связи с этим вице-президент может безопасно обойти названные выше формулировки, содержащие однозначные выводы, и тем самым избежать оснований для своего отвода, поэтому в изменениях Кодекса профессиональной этики нет никакой необходимости.

Следует признать, что возможность отводов участников дисциплинарного производства не всегда учитывалась на практике применения Закона об адвокатуре в прежней редакции. Однако актуальность этой темы была подтверждена законодателем в Федеральном законе от 2 декабря 2019 г. № 400-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в соответствии с которым члены Совета (в том числе президент палаты) отныне «не могут одновременно быть членами квалификационной комиссии».

С учетом изложенного право на отвод членам адвокатских дисциплинарных органов является бесспорным и непосредственно действующим, и оно не может быть ограничено ни при каких обстоятельствах.