Материалы дискуссии

12 декабря 2016 г.
Злоупотребление правом на защиту и адвокатская деятельность
Какие соображения можно противопоставить включению в УПК понятия «злоупотребление правом»
9 ноября 2015 г.
Красные карточки для адвокатов
К вопросу о мнимом злоупотреблении правом на защиту
15 сентября 2015 г.
Адвокат не должен нарушать закон
Даже по указанию суда и в целях ускорения правосудия адвокат не вправе игнорировать нормы УПК

О злоупотреблении правом на защиту

Адвокаты обсуждают предложения ввести в УПК общее положение о «злоупотреблении правом», которые прозвучали после принятия Верховным Судом РФ постановления от 30 июня 2015 г. № 29, а также постановления Конституционного Суда РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П, где использовались такие понятия, как «злоупотребление правом со стороны адвоката», «злонамеренное использование права со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь», «злоупотребление правом на юридическую помощь.


Виктор Буробин
Адвокат АП г. Москвы

Злоупотребление правом на защиту и адвокатская деятельность

12 декабря 2016 г.

Какие соображения можно противопоставить включению в УПК понятия «злоупотребление правом»


Добросовестность действий всех лиц в уголовном судопроизводстве всегда презюмируется в уголовно-процессуальном законе, где стороны обвинения и защиты наделяются определенными правами, а суд – процессуальными возможностями их уравновешивания, чтобы осуществление прав одних лиц не нарушало права и свободы других лиц.

В связи с появившимися предложениями ввести в УПК общее положение о «злоупотреблении правом», которые прозвучали после принятия Верховным Судом РФ постановления от 30 июня 2015 г. № 29, где разъяснялось, что «суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса», и Конституционным Судом РФ постановления от 17 декабря 2015 г. № 33-П, где использовались такие понятия, как «злоупотребление правом со стороны адвоката», «злонамеренное использование права со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь», «злоупотребление правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения», в адвокатской корпорации началась серьезная дискуссия.

1 декабря состоялось расширенное заседание Научно-консультативного совета ФПА РФ на тему «Злоупотребление правом в уголовном процессе в контексте конституционного права гражданина на защиту», где была высказана обоснованная и очень серьезная озабоченность перед «надвигающимся ужасом» возможного появления в УПК такой нормы и страхом ее формального, некритичного и предельно широкого применения нашими правоохранителями. Прежде всего (а может быть, и только) – против адвокатов и наших с вами доверителей. Всем ведь известно, что следователь, прокурор и судья не злоупотребляют предоставленными им правами – считается, что они всегда действуют в интересах государства и общества, а адвокат якобы защищает преступника, желающего уйти от заслуженного наказания, а не права каждого, кто попал в орбиту уголовно-процессуального закона.

Понятие «злоупотребление правом» появилось в законодательстве недавно и закреплено в сравнительно небольшом числе кодексов. Их анализ показал, что из 15 имеющихся в стране кодифицированных законов в большинстве из них, в частности в УПК РФ, ГПК РФ, в КоАП РФ, Налоговом, Трудовом и в Жилищном кодексах, нет такого понятия.

В Гражданском кодексе РФ, впервые закрепившем его более 20 лет назад, злоупотребление правом сформулировано в самом общем виде – «шиканы», когда не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), последствием чего является отказ лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично.

Арбитражно-процессуальный кодекс требует от лица, участвующего в деле, добросовестного пользования всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет отнесение на злоупотребляющую сторону процессуальных расходов. Кроме того, арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом, и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Дальше всех в вопросе расширения понятия «злоупотребления правом» пошел принятый совсем недавно в 2015 г. Кодекс административного судопроизводства РФ, который прямо отнес к злоупотреблениям «недобросовестное заявление неосновательного административного иска, противодействие, в том числе систематическое, лиц, участвующих в деле, правильному и своевременному рассмотрению и разрешению административного дела, а также злоупотребление процессуальными правами».

Кто и как будет определять неосновательность иска, что такое противодействие рассмотрению иска – непонятно. Однако тенденция расширения понятийного аппарата процессуальных кодексов так называемой недобросовестностью и направленность его действия видна невооруженным глазом.

Термин «злоупотребление правом» в контексте права на защиту уже используется в решениях высших судов, имеется в некоторых кодексах, идет обоснование его в научном плане. Это означает, что адвокатскому сообществу необходимо определить, какие меры необходимы для того, чтобы предотвратить нарушения прав наших подзащитных в уголовном процессе, и собственно профессиональных прав адвокатов из-за расширительного (у нас же нет сомнений, что оно будет именно таким) толкования понятия «злоупотребление правом на защиту» в правоприменительной практике.

И хотя, как известно, злоупотреблять правом могут все участники любых видов судопроизводств (адвокаты, уверен, не чаще других участвующих в деле лиц), в злоупотреблении правом, если такое понятие появится в УПК, будут обвинять именно нас. Адвокат, с точки зрения иных участников процесса, прежде всего следователя, прокурора, а иногда и суда, злоупотребляет правом уже тогда, когда его губы шевелятся и он заявляет ходатайства, тем более жалобы, участвует в следственных действиях, что-то настойчиво спрашивает, пишет адвокатские запросы, проводит собственное адвокатское расследование. Все это и есть не осуществление адвокатом конституционного права на защиту в интересах доверителя, а злоупотребление им правом.

В этой связи хочу напомнить про монографию заведующего кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Института повышения квалификации прокурорско-следственных работников Генеральной прокуратуры РФ (называю должность и учебное заведение намеренно, чтобы было понятно – это не монография всеми забытого ученого-одиночки из глубинки) доктора юридических наук г-на Гармаева «Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве». В ней он вводит в научный оборот классификацию незаконной деятельности адвокатов, раскрывает уголовно-правовые характеристики преступлений, связанных с осуществлением адвокатами профессиональной защиты, дает понятия «основных и сопутствующих адвокатских преступлений». Реализация адвокатом в уголовном процессе предусмотренных УПК прав, а значит, и прав наших доверителей, называется в книге преступным проявлением.

Такому, с позволения сказать «научному» подходу, а теперь и в определенной части воспринятому судебной системой нужно противопоставить взвешенную позицию адвокатского сообщества.

Какие соображения можно противопоставить включению в УПК понятия «злоупотребление правом»?

Действующий в России уголовно-процессуальный закон исходит из принципа состязательности сторон и равенства процессуальных прав обвинения и защиты. Это означает, что любые ограничения в реализации прав доверителей должны быть недвусмысленно и императивно в нем установлены. При этом сторона обвинения может производить лишь те действия, которые прямо указаны в законе и разрешены им, а адвокат вправе защищать интересы доверителей любыми не противоречащими закону способами. В этом принципиальная разница полномочий между сторонами обвинения и защиты.

В силу острой состязательности уголовного процесса и наличия обвинительной власти в лице государства такую терминологию, как злоупотребление правом, обход закона и подобные ей ни при каких обстоятельствах нельзя включать в УПК. Данная норма приведет к произволу в уголовном судопроизводстве. Многие наши действия как адвокатов будут восприниматься злоупотреблением.

Задачи, стоявшие перед правосудием, длительное время и довольно успешно решались с помощью двух категорий – законности и обоснованности. Категория «злоупотребление правом», с трудом может быть установлена в каких бы то ни было границах и научно обоснована. Где кончается право доверителя и его адвоката и начинается злоупотребление им – линия очень зыбкая. Кто и по каким критериям будет определять «недобросовестное заявление неосновательного административного иска, противодействие,… лиц, участвующих в деле, правильному и своевременному рассмотрению и разрешению … дела, а также злоупотребление процессуальными правами», как это, например, уже сейчас предусмотрено в КАСе.

Нормативные установления УПК всегда позволяли разрешать имеющиеся проблемы и противоречия между сторонами обвинения и защиты. Сложные вопросы, ответов на которые нет в действующем УПК, требующие вмешательства высших судов, достаточно редки.

Категория «злоупотребления правом» может очень осторожно употребляться только в случае, если отсутствует соответствующее правовое регулирование. Эту категорию нельзя определить как правонарушение, поскольку ответственность наступает за нарушение обязанности, а не за осуществление права. Применительно к адвокатской деятельности такие действия можно было бы рассматривать как нарушение профессионально-этического характера. Выполняемая адвокатом конституционная функция по оказанию квалифицированной юридической помощи предопределяет необходимость особого, в отличие от иных участников процесса, порядка рассмотрения и разрешения вопроса о наличии либо отсутствии признаков злоупотребления правом со стороны адвоката. Принятие каким-либо органом или должностным лицом решения о наличии либо отсутствии в действиях (бездействии) адвоката признаков злоупотребления правом вне предусмотренной Законом об адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката дисциплинарной процедуры повлечет нарушение принципа независимости адвокатуры и принципа состязательности, не позволит полно, всесторонне и объективно рассмотреть и разрешить вопрос о наличии в действиях адвоката соответствующего профессионально-этического проступка.

Позиция о возможности «вмешательства органов государственной власти во взаимоотношения подзащитного с избранным им адвокатом при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь», на практике может привести к росту числа случаев выведения адвокатов из дела на основе оперативных данных.

Все эти соображения свидетельствуют о том, что так называемое злоупотребление правом, которое невозможно было бы пресечь при помощи имеющегося правового регулирования, все-таки исключительно редкое, экстраординарное явление. С ним в каждом конкретном случае может справиться адвокатская корпорация в рамках дисциплинарного производства исполнения этических норм в нашей профессии.

Попытки включения в УПК РФ нормы-принципа «недопустимость злоупотребления правом» не могут приветствоваться адвокатским сообществом ни в виде общей нормы, ни в виде каких-то конкретных точечных изменений норм уголовно-процессуального закона.


Нвер Гаспарян
Советник ФПА РФ, вице-президент АП Ставропольского края, председатель Комиссии по защите прав адвокатов АП Ставропольского края

Красные карточки для адвокатов

9 ноября 2015 г.

К вопросу о мнимом злоупотреблении правом на защиту



29 октября 2015 г. в Комитете Госдумы по конституционному законодательству и государственному строительству прошел круглый стол на тему «Проблемы злоупотребления правом на судебную защиту». Некоторые участники этого мероприятия полагали, что адвокаты являются главными виновниками нарушения права их доверителей на судебную защиту.
Как известно, в 2014 г. судами России было рассмотрено более 64% уголовных дел в особом порядке судебного разбирательства, когда вина полностью признана. По 90% уголовных дел вина полностью или частично признавалась подсудимыми и лишь по 10% – оспаривалась ими.
При такой статистике суд начинает привыкать к признательной динамике, она его устраивает во всех отношениях: экономится процессуальное время, поступает меньше жалоб и значительно сокращается нагрузка. В такой ситуации те маргинальные 10% воспринимаются как вызов правосудию.

Что мы наблюдаем в судах по делам, где подсудимые избирают тернистый путь доказывания невиновности?

Если провести аналогию с футбольным матчем, то происходит примерно следующее: мячи летят в одни ворота – сторону защиты. Но не потому, что защитники плохие. Как только адвокаты приближаются к штрафной площадке стороны обвинения и пытаются бить по воротам, звучит пронзительный судейский свисток. Дабы отбить желание наступать, судьи начинают показывать адвокатам желтые карточки, ставить штрафные в сторону ворот защиты, не обращают внимания, когда постоянно сдвигаются штанги ворот, не замечают грубых нарушений, допускаемых игроками противостоящей команды.

Адвокаты, конечно, проявляют недовольство, высказывают замечания на действия председательствующего, заявляют суду отводы.

Судьям такое процессуальное противодействие не нравится. Результатом возникшей напряженности является п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 « О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», в котором заложена токсичная идея: «Суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса, поскольку в силу требований части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации осуществление прав и свобод человека не должно нарушать права и свободы других лиц».

В тренерском штабе и среди игроков команды стороны защиты понимают, что изложенная позиция означает право судей показывать наиболее активным и назойливым с их точки зрения защитникам красную карточку и удалять их с поля.

Объективности ради следует привести определение Конституционного Суда РФ от 22 марта 2012 г. № 624-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Марочкина В.А. на нарушение его конституционных прав частями второй и третьей статьи 258 УПК РФ», согласно которому удаление защитника допускается, если он нарушает порядок в зале судебного заседания и создает препятствия для надлежащего осуществления правосудия и реализации другими участниками процесса их процессуальных прав.

То есть это должны быть такие нарушения, которые дезорганизуют весь ход судебного заседания и направлены на срыв судебного процесса в целом.

Это тот редкий и исключительный случай, когда интересы обеспечения надлежащего правосудия по уголовным делам ставятся выше интересов права на защиту.
Как известно, в футбольных правилах перечислены конкретные основания для удаления футболистов с поля.

К сожалению, ни ст. 258 УПК РФ, ни позиции КС РФ не являются документами с выверенными терминами, они не содержат оснований для удаления адвоката-защитника, а понятия явной недобросовестности нигде нет и ее критерии никем не выработаны.

При возникшей правовой неопределенности у меня нет сомнений в том, что красные карточки будут показываться направо и налево.

Для этого станет достаточным обвинить адвоката в явно недобросовестном использовании своих правомочий в той ситуации, когда злоупотребление правом на защиту являлось мнимым, и адвокат действовал в рамках законно-этических норм.

Примеров этой угрожающей тенденции уже достаточно.

Адвоката Анну Ставицкую в сентябре 2015 г. удалили из военного суда только за то, что она исполняла в суде свои прямые обязанности (обратила внимание присяжных заседателей на противоречивость заключения судмедэксперта).

Производит глубокое впечатление имеющийся в интернете ролик, как адвоката Вяткина по решению судьи Чудовского районного суда Новгородской области А.И. Щур 4 декабря 2014 г. судебные приставы вынесли из зала судебного заседания только за то, что защитник позволил себе заявить отвод председательствующему, а последний упорно не желал этот отвод рассматривать.

Двух адвокатов Московский областной суд отстранил от участия за то, что они задали 73 вопроса, которые были отведены председательствующим по причине того, что они вышли за пределы предмета доказывания в суде присяжных. Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 24 января 2013 г. такое решение суда было признано законным и обоснованным (дело № 5-О12-137СП).

Ранее встречались и иные примеры удаления адвоката, которые были признаны упречными Верховным Судом РФ.

Так, согласно Кассационному определению от 10 сентября 2010 г. (дело № 41-О10-83СП) Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя обвинительный приговор Ростовского областного суда, указала следующее: «Уголовно-процессуальным законом не предусмотрено отстранение защитника от участия в деле за допущенные им нарушения порядка в судебном заседании.
Из содержания постановления суда видно, что непосредственной причиной удаления адвоката Чуйко О.С. от участия в деле явилась ее неявка на шесть судебных заседаний. Однако как установлено судом адвокат находилась на амбулаторном лечении…, отсутствовала в судебном заседании по уважительной причине, и у суда не было оснований для отстранения ее от участия в деле».

В приведенных примерах адвокаты не допускали не только явной недобросовестности, но и каких-либо злоупотреблений правом.

Вряд ли кто-то готов отстаивать точку зрения, что все 70 000 адвокатов России – ангелоподобные существа и всегда и везде ведут себя в соответствии с требованиями законно-этических норм.
В качестве примера за 2011, 2012 и 2013 г. квалификационная комиссия Адвокатской палаты Ставропольского края по обращениям судей установила нарушения со стороны адвокатов в 36 случаях, т.е. 12 случаев в год примерно на 1600 адвокатов.

Приведенные цифры свидетельствуют о том, что нарушения со стороны адвокатов хотя и имеют место, но редко, не образуют угрожающей тенденции и не требуют принятия каких-либо экстренных мер.

На мой взгляд, проблема нарушения именно адвокатами права на судебную защиту откровенно надуманная и поставлена с отвлекающей целью скрыть массовые нарушения этого права со стороны суда и представителей стороны обвинения.

Удаление адвоката из судебного заседания создает непреодолимые проблемы.
Оспорить такое удаление возможно в вышестоящем суде, но вероятность положительного решения так или иначе связана со сложившимися в России статистическими показателями работы апелляционных инстанций. Стабильность вынесенных судебных решений в России составляет 97%. Следовательно, отменить или изменить что-то в суде апелляционной инстанции можно с вероятностью менее 3%.

Но даже, если апелляционная инстанция в своем завершающем судебном акте признает удаление адвоката безосновательным, не ясно, каким образом можно восполнить нарушение права на защиту, когда сначала выбранный, а затем удаленный защитник участия в судах не принял и не смог реализовать свои процессуальные планы.

Изначально у адвокатов нет намерений вступать в процессуальный конфликт с судьей, ведь именно последнему предстоит выносить судьбоносное решение в отношении их клиентов.
Адвокат вынужден идти на обострения лишь после того, как судья начинает игнорировать требования закона и права стороны защиты.

Согласно п.154 постановления Европейского суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. «Дело "Киприану против Кипра"»: «Главной обязанностью адвоката в уголовном процессе является защищать своего клиента без опасений, в соответствии со своими профессиональными взглядами. В процессе этого у адвоката иногда может возникнуть необходимость подвергнуть критике действия суда, давление или недолжное поведение с его стороны».

Такое законное поведение адвоката не должно стать поводом для его удаления из зала судебного заседания.

На мой взгляд, п.18 постановления Пленума ВС РФ представляет собой бикфордов шнур, который тянется не только к стороне защиты, но ко всему правосудию.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что огонь к этому шнуру уже поднесен.
Последствия «взрыва» отразятся и на суде, поскольку не может быть справедливого правосудия при девальвации права на судебную защиту.

Футбольный матч должен проходить по честным правилам при объективном и независимом судействе, и тогда понятие злоупотребления правом на защиту не станет никого тревожить.


Геннадий Шаров
Вице-президент ФПА РФ, представитель ФПА РФ в Южном ФО

Адвокат не должен нарушать закон

15 сентября 2015 г.

Даже по указанию суда и в целях ускорения правосудия адвокат не вправе игнорировать нормы УПК



Генри Маркович Резник выступил со статьей («АГ» № 17 (202) за 2015 год), в которой возвращается к обсуждению одного из спорных вопросов защиты по назначению, рассматривая его с позиции интересов правосудия. Не могу не откликнуться на эту публикацию, поскольку не считаю аргументы автора убедительными.

Уважаемый Генри Маркович подверг критике решение Совета ФПА РФ от 27.09.2013 г., выразив «решительное несогласие» с позицией, занятой Экспертно-методической комиссией Совета ФПА в Рекомендациях от 09.12.2013 г. Однако фактически автор не согласен не только с этими корпоративными актами, но и с позицией Конституционного Суда РФ, нормами УПК РФ и разъяснениями Пленума ВС РФ, изложенными в постановлении от 30.06.2015 г. № 29.

С утра молчал, а после обеда стал затягивать…

В разделе «Сухой остаток» автор статьи, подведя итог своих рассуждений, соглашается с решением Совета ФПА от 27.09.2013 г. о недопустимости участия в процессе «защитника-дублера» против воли обвиняемого, если его защищает адвокат по соглашению, но лишь в тех случаях, «когда дублер привлечен судом с самого начала процесса»; и не соглашается с распространением указанного решения на те случаи, когда назначение «дублера» суд мотивирует «затягиванием процесса подсудимым и адвокатами по соглашению». В последнем случае «дублер», по мнению автора, «обязан принять поручение суда на защиту и осуществлять ее, несмотря на заявленный ему и отклоненный судом отвод». Иными словами, «дублеру» предлагается верить на слово судье, утверждающему, что подсудимый затягивает процесс. Противоречиво и неубедительно. Неясно, как Генри Маркович предлагает поступать, если суд назначает «дублера», утверждая, что затягивает процесс не защитник по соглашению, а защитник по назначению, а если затягивание процесса суд усмотрит в занятости адвоката до пяти дней в другом деле или болезни до пяти дней? Позицию суда, заявляющего о затягивании процесса, невозможно опровергнуть, следовательно, «дублер», по меткому выражению мэтра в предыдущей статье, превратится в процессе в «объект неограниченного государственного пользования».

В завершение статьи автор цитирует КПЭА: закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя и никакие его просьбы или требования, направленные к несоблюдению закона, не могут быть исполнены адвокатом. Однако остается непонятным, в чем он усматривает просьбы подсудимого не соблюдать адвокатом закон? В отказе от услуг «дублера» при наличии защитника по соглашению? Но это не должно оцениваться, как просьба нарушить закон, ведь статья 52 УПК РФ закрепляет такое право за подсудимым: «обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника». Нельзя реализацию подсудимым своего законного права оценивать как действия, направленные к несоблюдению закона.

Вряд ли целесообразно, оспаривая позицию мэтра, повторять аргументы, подробно изложенные в моей статье «Принуждение к реализации субъективных прав недопустимо», опубликованной в «АГ» № 7 (168) за 2014 год и «Вестнике ФПА» № 2 за 2014 год.
Поскольку Генри Маркович излагает свою позицию в трех разделах, то и я использую это деление в своем отклике.

Живой пример

Многократно Генри Маркович употребляет в статье фразу «злоупотребление правом на защиту» и приводит живой пример такого злоупотребления, иллюстрирующий позицию автора статьи: объемное сложное дело рассматривалось свыше двух лет, неоднократно происходили замены адвокатов, но «ни одного дня К. не был лишен помощи приглашенного адвоката: вместо выбываемого в связи с расторжением соглашения в судебное заседание тут же являлся новый». Суд вынужден был предоставлять вновь входящим адвокатам время на ознакомление с материалами дела и, усмотрев в поведении подсудимого намерение затянуть процесс, привлек по назначению «защитника-дублера», от которого подсудимый отказался, и «дублер» покинул зал суда.

Дисциплинарное производство, открытое по обращению судьи в отношении «адвоката-дублера», «было прекращено в силу правовой неопределенности: квалифкомиссия и Совет АП г. Москвы констатировали отсутствие четких разъяснений, как вести себя адвокату в данной сложной этической ситуации».

В Рекомендациях ЭМК от 09.12.2013 г. указано: «До того времени, когда будет определена четкая позиция советов региональных адвокатских палат по этому вопросу, и во избежание применения мер дисциплинарного воздействия, рекомендуем адвокатам при возникновении рассматриваемых ситуаций воспользоваться правом, закрепленным в КПЭА: в сложной этической ситуации адвокат имеет право обратиться в совет палаты за разъяснением, в котором ему не может быть отказано».

Любопытно, если бы адвокат обратился за таким разъяснением, что бы рекомендовал ему совет палаты, или тоже сослался бы на правовую неопределенность?

Живой пример понятен, но непонятно, кто злоупотребляет правом на защиту. «Адвокат-дублер» злоупотребить не успел, поскольку не вступил в процесс. От услуг других адвокатов, вышедших из процесса, отказался сам подсудимый. Остается один подсудимый. Это он злоупотребляет своим правом на защиту и, по мнению Генри Марковича, должен быть наказан «защитником-дублером».

Европейский суд по правам человека

Рассмотрим четыре примера из практики ЕСПЧ, на которые ссылается автор статьи и которые якобы иллюстрируют позицию ЕСПЧ при злоупотреблении правом на защиту.

1. Дело «Круассан против Германии» (Croissant v. Germany) 1992 г.. Заявитель жаловался в ЕСПЧ, что к двум защищавшим его адвокатам суд против его воли добавил третьего. 23 года назад германское правосудие могло позволить себе навязать подсудимому третьего адвоката, но не все, что немцам хорошо, для русских подходит. Основные претензии заявителя сводились к нежеланию оплачивать третьего защитника.

2. Дело «Фреро против Франции» (Frerot v. France) 2007 г. не связано с судопроизводством. Заявитель жаловался в ЕСПЧ, что во время отбывания пожизненного лишения свободы проверялись его почтовые сообщения и он неоправданно часто подвергался личным обыскам с раздеванием, при которых его принуждали открыть рот или «наклониться и покашлять».

3. Дело «Климентьев против России» (Klimentyev v. Russia) 2006 г. Заявитель жаловался в ЕСПЧ на то, что суд отказал ему в ходатайстве о замене в связи с плохим состоянием здоровья одного из двух защитников заявителя на адвоката, специализирующегося в международном праве. Из протокола судебного заседания не следовало, что защитник просил его заменить по состоянию здоровья и что заявитель или его адвокат обжаловали отказ суда удовлетворить ходатайство заявителя.

4. Дело «Рытченко против России» (Rytchenko v. Russia) 2011 г. Заявитель жаловался в ЕСПЧ на то, что в гражданском процессе суд отклонил его ходатайство обеспечить ему юридическое представительство после того, как суд удалил из зала одного из представителей заявителя за неуважение к суду и от второго представителя заявитель отказался сам. В решении ЕСПЧ не указано, имели ли эти представители статус адвоката.

Каким образом эти четыре дела из практики ЕСПЧ подтверждают позицию, изложенную автором в статье, непонятно.

Пленум Верховного Суда РФ

Совсем недавно, хотя и не 30 июля, а 30 июня, Пленум Верховного Суда РФ принял постановление № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве».

ФПА дважды направляла В.М. Лебедеву замечания по проекту этого постановления 20.04.2015 г. («Вестник ФПА». 2015. № 2) и 29.05.2015 г. («Вестник ФПА». 2015. № 3).

В пункте 14 первоначального проекта постановления предлагалось разъяснить, что если по делам о групповых преступлениях из-за неявки в судебное заседание защитника, приглашенного одним из подсудимых, неоднократно откладывается судебное заседание, в результате чего создаются препятствия для обеспечения прав и законных интересов других подсудимых, то суд вправе принять меры к назначению защитника для его участия в деле наряду с приглашенным.

Вот как ФПА формулировала свою позицию по этому вопросу в указанных письмах. «Конституционный Суд РФ неоднократно разъяснял, что замена защитника, приглашенного обвиняемым, допустима только при условии соблюдения гарантийного положения, закрепленного в ч. 3 ст.50 УПК РФ. …подобная замена возможна только в случаях, когда имеет место неявка приглашенного защитника в течение 5 суток, а не просто неявка в судебное заседание защитника, приглашенного одним из подсудимых».

На заседании Пленума ВС 04.06.2015 г. в обсуждении проекта постановления участвовал президент ФПА Ю.С. Пилипенко, который, в частности, отметил: «Стоит обратить внимание судов на недопустимость легализации практики назначения “дублеров” защитников по соглашению вопреки волеизъявлению подсудимого. Такая практика оценивается ФПА как противоречащая правовой позиции КС РФ» (http://fparf.ru/news/all_news/news/14971/).
Докладчик на этом заседании – судья Верховного Суда И.В. Таратута сообщил, что проект постановления широко обсуждался юридической общественностью: «Текст документа прошел все стадии подготовки и общественного обсуждения. В работе над проектом участвовали специальная рабочая группа, региональные суды, Научно-консультативный совет при Верховном Суде РФ. Также были рассмотрены и учтены замечания адвокатского сообщества».

В итоге ВС РФ согласился с позицией адвокатского сообщества, а ФПА в письме В.М. Лебедеву писала: «С удовлетворением отмечаем, что в процессе работы над текстом проекта из него были исключены положения, вызывавшие возражения в замечаниях, направленных в Ваш адрес, в том числе о незаконности практики назначения судами вопреки воле обвиняемого защитников при наличии у обвиняемого избранного им защитника».

И вот, не успели отгреметь фанфары в честь того, что Верховный Суд РФ согласился с позицией адвокатского сообщества в преодолении аномального явления «адвокатов-дублеров», уважаемый Генри Маркович неожиданно возвысил голос и заявил, что, по его мнению, именно сейчас «появилась необходимость вновь рассмотреть спорные вопросы защиты по назначению в несколько измененном ракурсе».

Сухой остаток

Нельзя не согласиться с утверждением Генри Марковича, когда в «Сухом остатке» он пишет, что «Полностью изжить конфликты в вопросе обеспеченности подсудимого профессиональной защитой вряд ли удастся».

Но далее Генри Маркович предлагает такие конфликты «минимизировать разумным применением норм УПК». Благое пожелание, вот только что понимать под разумным применением норм статей 50 и 52 УПК РФ? В начале процесса привлечение судом «адвоката-дублера» неразумно и адвокат не должен идти на поводу у суда, что полностью соответствует нормам УПК. А если в любой стадии начавшегося процесса судье почудится затягивание процесса, тогда назначение «адвоката-дублера», по мнению Генри Марковича, становится разумным, несмотря на нарушение норм УПК. Такая позиция не соответствует закону и дезориентирует адвокатов.

Если квалификационная комиссия и совет палаты усмотрят в деяниях адвоката злоупотребление правом на защиту, такие деяния адвоката должны влечь дисциплинарную ответственность. На подобное поведение адвоката никаких иных способов реакции адвокатура не имеет.

В то же время закон зачастую несовершенен и нуждается в дополнениях и изменениях, но адвокат обязан его неукоснительно соблюдать. Корректировать закон необходимо, но не на корпоративном уровне, а на законодательном. Так, возражая против первоначальной формулировки пункта 14 проекта постановления Пленума ВС РФ в отношении «адвокатов-дублеров», ФПА в письме от 20.04.2015 г. указывала: «Принятие данного пункта разъяснения, по нашему мнению, явно выходит за пределы полномочий Пленума, так как этот вопрос должен решаться не иначе как внесением соответствующей поправки в УПК РФ». Но ВС РФ, вероятно, пока не видит в этом острой необходимости.