О злоупотреблении правом на защиту

Злоупотребление правом на защиту и адвокатская деятельность

Добросовестность действий всех лиц в уголовном судопроизводстве всегда презюмируется в уголовно-процессуальном законе, где стороны обвинения и защиты наделяются определенными правами, а суд – процессуальными возможностями их уравновешивания, чтобы осуществление прав одних лиц не нарушало права и свободы других лиц.

В связи с появившимися предложениями ввести в УПК общее положение о «злоупотреблении правом», которые прозвучали после принятия Верховным Судом РФ постановления от 30 июня 2015 г. № 29, где разъяснялось, что «суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса», и Конституционным Судом РФ постановления от 17 декабря 2015 г. № 33-П, где использовались такие понятия, как «злоупотребление правом со стороны адвоката», «злонамеренное использование права со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь», «злоупотребление правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения», в адвокатской корпорации началась серьезная дискуссия.

1 декабря состоялось расширенное заседание Научно-консультативного совета ФПА РФ на тему «Злоупотребление правом в уголовном процессе в контексте конституционного права гражданина на защиту», где была высказана обоснованная и очень серьезная озабоченность перед «надвигающимся ужасом» возможного появления в УПК такой нормы и страхом ее формального, некритичного и предельно широкого применения нашими правоохранителями. Прежде всего (а может быть, и только) – против адвокатов и наших с вами доверителей. Всем ведь известно, что следователь, прокурор и судья не злоупотребляют предоставленными им правами – считается, что они всегда действуют в интересах государства и общества, а адвокат якобы защищает преступника, желающего уйти от заслуженного наказания, а не права каждого, кто попал в орбиту уголовно-процессуального закона.

Понятие «злоупотребление правом» появилось в законодательстве недавно и закреплено в сравнительно небольшом числе кодексов. Их анализ показал, что из 15 имеющихся в стране кодифицированных законов в большинстве из них, в частности в УПК РФ, ГПК РФ, в КоАП РФ, Налоговом, Трудовом и в Жилищном кодексах, нет такого понятия.

В Гражданском кодексе РФ, впервые закрепившем его более 20 лет назад, злоупотребление правом сформулировано в самом общем виде – «шиканы», когда не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), последствием чего является отказ лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично.

Арбитражно-процессуальный кодекс требует от лица, участвующего в деле, добросовестного пользования всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет отнесение на злоупотребляющую сторону процессуальных расходов. Кроме того, арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом, и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Дальше всех в вопросе расширения понятия «злоупотребления правом» пошел принятый совсем недавно в 2015 г. Кодекс административного судопроизводства РФ, который прямо отнес к злоупотреблениям «недобросовестное заявление неосновательного административного иска, противодействие, в том числе систематическое, лиц, участвующих в деле, правильному и своевременному рассмотрению и разрешению административного дела, а также злоупотребление процессуальными правами».

Кто и как будет определять неосновательность иска, что такое противодействие рассмотрению иска – непонятно. Однако тенденция расширения понятийного аппарата процессуальных кодексов так называемой недобросовестностью и направленность его действия видна невооруженным глазом.

Термин «злоупотребление правом» в контексте права на защиту уже используется в решениях высших судов, имеется в некоторых кодексах, идет обоснование его в научном плане. Это означает, что адвокатскому сообществу необходимо определить, какие меры необходимы для того, чтобы предотвратить нарушения прав наших подзащитных в уголовном процессе, и собственно профессиональных прав адвокатов из-за расширительного (у нас же нет сомнений, что оно будет именно таким) толкования понятия «злоупотребление правом на защиту» в правоприменительной практике.

И хотя, как известно, злоупотреблять правом могут все участники любых видов судопроизводств (адвокаты, уверен, не чаще других участвующих в деле лиц), в злоупотреблении правом, если такое понятие появится в УПК, будут обвинять именно нас. Адвокат, с точки зрения иных участников процесса, прежде всего следователя, прокурора, а иногда и суда, злоупотребляет правом уже тогда, когда его губы шевелятся и он заявляет ходатайства, тем более жалобы, участвует в следственных действиях, что-то настойчиво спрашивает, пишет адвокатские запросы, проводит собственное адвокатское расследование. Все это и есть не осуществление адвокатом конституционного права на защиту в интересах доверителя, а злоупотребление им правом.

В этой связи хочу напомнить про монографию заведующего кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Института повышения квалификации прокурорско-следственных работников Генеральной прокуратуры РФ (называю должность и учебное заведение намеренно, чтобы было понятно – это не монография всеми забытого ученого-одиночки из глубинки) доктора юридических наук г-на Гармаева «Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве». В ней он вводит в научный оборот классификацию незаконной деятельности адвокатов, раскрывает уголовно-правовые характеристики преступлений, связанных с осуществлением адвокатами профессиональной защиты, дает понятия «основных и сопутствующих адвокатских преступлений». Реализация адвокатом в уголовном процессе предусмотренных УПК прав, а значит, и прав наших доверителей, называется в книге преступным проявлением.

Такому, с позволения сказать «научному» подходу, а теперь и в определенной части воспринятому судебной системой нужно противопоставить взвешенную позицию адвокатского сообщества.

Какие соображения можно противопоставить включению в УПК понятия «злоупотребление правом»?

Действующий в России уголовно-процессуальный закон исходит из принципа состязательности сторон и равенства процессуальных прав обвинения и защиты. Это означает, что любые ограничения в реализации прав доверителей должны быть недвусмысленно и императивно в нем установлены. При этом сторона обвинения может производить лишь те действия, которые прямо указаны в законе и разрешены им, а адвокат вправе защищать интересы доверителей любыми не противоречащими закону способами. В этом принципиальная разница полномочий между сторонами обвинения и защиты.

В силу острой состязательности уголовного процесса и наличия обвинительной власти в лице государства такую терминологию, как злоупотребление правом, обход закона и подобные ей ни при каких обстоятельствах нельзя включать в УПК. Данная норма приведет к произволу в уголовном судопроизводстве. Многие наши действия как адвокатов будут восприниматься злоупотреблением.

Задачи, стоявшие перед правосудием, длительное время и довольно успешно решались с помощью двух категорий – законности и обоснованности. Категория «злоупотребление правом», с трудом может быть установлена в каких бы то ни было границах и научно обоснована. Где кончается право доверителя и его адвоката и начинается злоупотребление им – линия очень зыбкая. Кто и по каким критериям будет определять «недобросовестное заявление неосновательного административного иска, противодействие,… лиц, участвующих в деле, правильному и своевременному рассмотрению и разрешению … дела, а также злоупотребление процессуальными правами», как это, например, уже сейчас предусмотрено в КАСе.

Нормативные установления УПК всегда позволяли разрешать имеющиеся проблемы и противоречия между сторонами обвинения и защиты. Сложные вопросы, ответов на которые нет в действующем УПК, требующие вмешательства высших судов, достаточно редки.

Категория «злоупотребления правом» может очень осторожно употребляться только в случае, если отсутствует соответствующее правовое регулирование. Эту категорию нельзя определить как правонарушение, поскольку ответственность наступает за нарушение обязанности, а не за осуществление права. Применительно к адвокатской деятельности такие действия можно было бы рассматривать как нарушение профессионально-этического характера. Выполняемая адвокатом конституционная функция по оказанию квалифицированной юридической помощи предопределяет необходимость особого, в отличие от иных участников процесса, порядка рассмотрения и разрешения вопроса о наличии либо отсутствии признаков злоупотребления правом со стороны адвоката. Принятие каким-либо органом или должностным лицом решения о наличии либо отсутствии в действиях (бездействии) адвоката признаков злоупотребления правом вне предусмотренной Законом об адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката дисциплинарной процедуры повлечет нарушение принципа независимости адвокатуры и принципа состязательности, не позволит полно, всесторонне и объективно рассмотреть и разрешить вопрос о наличии в действиях адвоката соответствующего профессионально-этического проступка.

Позиция о возможности «вмешательства органов государственной власти во взаимоотношения подзащитного с избранным им адвокатом при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь», на практике может привести к росту числа случаев выведения адвокатов из дела на основе оперативных данных.

Все эти соображения свидетельствуют о том, что так называемое злоупотребление правом, которое невозможно было бы пресечь при помощи имеющегося правового регулирования, все-таки исключительно редкое, экстраординарное явление. С ним в каждом конкретном случае может справиться адвокатская корпорация в рамках дисциплинарного производства исполнения этических норм в нашей профессии.

Попытки включения в УПК РФ нормы-принципа «недопустимость злоупотребления правом» не могут приветствоваться адвокатским сообществом ни в виде общей нормы, ни в виде каких-то конкретных точечных изменений норм уголовно-процессуального закона.

Красные карточки для адвокатов

29 октября 2015 г. в Комитете Госдумы по конституционному законодательству и государственному строительству прошел круглый стол на тему «Проблемы злоупотребления правом на судебную защиту». Некоторые участники этого мероприятия полагали, что адвокаты являются главными виновниками нарушения права их доверителей на судебную защиту.
Как известно, в 2014 г. судами России было рассмотрено более 64% уголовных дел в особом порядке судебного разбирательства, когда вина полностью признана. По 90% уголовных дел вина полностью или частично признавалась подсудимыми и лишь по 10% – оспаривалась ими.
При такой статистике суд начинает привыкать к признательной динамике, она его устраивает во всех отношениях: экономится процессуальное время, поступает меньше жалоб и значительно сокращается нагрузка. В такой ситуации те маргинальные 10% воспринимаются как вызов правосудию.

Что мы наблюдаем в судах по делам, где подсудимые избирают тернистый путь доказывания невиновности?

Если провести аналогию с футбольным матчем, то происходит примерно следующее: мячи летят в одни ворота – сторону защиты. Но не потому, что защитники плохие. Как только адвокаты приближаются к штрафной площадке стороны обвинения и пытаются бить по воротам, звучит пронзительный судейский свисток. Дабы отбить желание наступать, судьи начинают показывать адвокатам желтые карточки, ставить штрафные в сторону ворот защиты, не обращают внимания, когда постоянно сдвигаются штанги ворот, не замечают грубых нарушений, допускаемых игроками противостоящей команды.

Адвокаты, конечно, проявляют недовольство, высказывают замечания на действия председательствующего, заявляют суду отводы.

Судьям такое процессуальное противодействие не нравится. Результатом возникшей напряженности является п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 « О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», в котором заложена токсичная идея: «Суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса, поскольку в силу требований части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации осуществление прав и свобод человека не должно нарушать права и свободы других лиц».

В тренерском штабе и среди игроков команды стороны защиты понимают, что изложенная позиция означает право судей показывать наиболее активным и назойливым с их точки зрения защитникам красную карточку и удалять их с поля.

Объективности ради следует привести определение Конституционного Суда РФ от 22 марта 2012 г. № 624-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Марочкина В.А. на нарушение его конституционных прав частями второй и третьей статьи 258 УПК РФ», согласно которому удаление защитника допускается, если он нарушает порядок в зале судебного заседания и создает препятствия для надлежащего осуществления правосудия и реализации другими участниками процесса их процессуальных прав.

То есть это должны быть такие нарушения, которые дезорганизуют весь ход судебного заседания и направлены на срыв судебного процесса в целом.

Это тот редкий и исключительный случай, когда интересы обеспечения надлежащего правосудия по уголовным делам ставятся выше интересов права на защиту.
Как известно, в футбольных правилах перечислены конкретные основания для удаления футболистов с поля.

К сожалению, ни ст. 258 УПК РФ, ни позиции КС РФ не являются документами с выверенными терминами, они не содержат оснований для удаления адвоката-защитника, а понятия явной недобросовестности нигде нет и ее критерии никем не выработаны.

При возникшей правовой неопределенности у меня нет сомнений в том, что красные карточки будут показываться направо и налево.

Для этого станет достаточным обвинить адвоката в явно недобросовестном использовании своих правомочий в той ситуации, когда злоупотребление правом на защиту являлось мнимым, и адвокат действовал в рамках законно-этических норм.

Примеров этой угрожающей тенденции уже достаточно.

Адвоката Анну Ставицкую в сентябре 2015 г. удалили из военного суда только за то, что она исполняла в суде свои прямые обязанности (обратила внимание присяжных заседателей на противоречивость заключения судмедэксперта).

Производит глубокое впечатление имеющийся в интернете ролик, как адвоката Вяткина по решению судьи Чудовского районного суда Новгородской области А.И. Щур 4 декабря 2014 г. судебные приставы вынесли из зала судебного заседания только за то, что защитник позволил себе заявить отвод председательствующему, а последний упорно не желал этот отвод рассматривать.

Двух адвокатов Московский областной суд отстранил от участия за то, что они задали 73 вопроса, которые были отведены председательствующим по причине того, что они вышли за пределы предмета доказывания в суде присяжных. Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 24 января 2013 г. такое решение суда было признано законным и обоснованным (дело № 5-О12-137СП).

Ранее встречались и иные примеры удаления адвоката, которые были признаны упречными Верховным Судом РФ.

Так, согласно Кассационному определению от 10 сентября 2010 г. (дело № 41-О10-83СП) Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя обвинительный приговор Ростовского областного суда, указала следующее: «Уголовно-процессуальным законом не предусмотрено отстранение защитника от участия в деле за допущенные им нарушения порядка в судебном заседании.
Из содержания постановления суда видно, что непосредственной причиной удаления адвоката Чуйко О.С. от участия в деле явилась ее неявка на шесть судебных заседаний. Однако как установлено судом адвокат находилась на амбулаторном лечении…, отсутствовала в судебном заседании по уважительной причине, и у суда не было оснований для отстранения ее от участия в деле».

В приведенных примерах адвокаты не допускали не только явной недобросовестности, но и каких-либо злоупотреблений правом.

Вряд ли кто-то готов отстаивать точку зрения, что все 70 000 адвокатов России – ангелоподобные существа и всегда и везде ведут себя в соответствии с требованиями законно-этических норм.
В качестве примера за 2011, 2012 и 2013 г. квалификационная комиссия Адвокатской палаты Ставропольского края по обращениям судей установила нарушения со стороны адвокатов в 36 случаях, т.е. 12 случаев в год примерно на 1600 адвокатов.

Приведенные цифры свидетельствуют о том, что нарушения со стороны адвокатов хотя и имеют место, но редко, не образуют угрожающей тенденции и не требуют принятия каких-либо экстренных мер.

На мой взгляд, проблема нарушения именно адвокатами права на судебную защиту откровенно надуманная и поставлена с отвлекающей целью скрыть массовые нарушения этого права со стороны суда и представителей стороны обвинения.

Удаление адвоката из судебного заседания создает непреодолимые проблемы.
Оспорить такое удаление возможно в вышестоящем суде, но вероятность положительного решения так или иначе связана со сложившимися в России статистическими показателями работы апелляционных инстанций. Стабильность вынесенных судебных решений в России составляет 97%. Следовательно, отменить или изменить что-то в суде апелляционной инстанции можно с вероятностью менее 3%.

Но даже, если апелляционная инстанция в своем завершающем судебном акте признает удаление адвоката безосновательным, не ясно, каким образом можно восполнить нарушение права на защиту, когда сначала выбранный, а затем удаленный защитник участия в судах не принял и не смог реализовать свои процессуальные планы.

Изначально у адвокатов нет намерений вступать в процессуальный конфликт с судьей, ведь именно последнему предстоит выносить судьбоносное решение в отношении их клиентов.
Адвокат вынужден идти на обострения лишь после того, как судья начинает игнорировать требования закона и права стороны защиты.

Согласно п.154 постановления Европейского суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. «Дело "Киприану против Кипра"»: «Главной обязанностью адвоката в уголовном процессе является защищать своего клиента без опасений, в соответствии со своими профессиональными взглядами. В процессе этого у адвоката иногда может возникнуть необходимость подвергнуть критике действия суда, давление или недолжное поведение с его стороны».

Такое законное поведение адвоката не должно стать поводом для его удаления из зала судебного заседания.

На мой взгляд, п.18 постановления Пленума ВС РФ представляет собой бикфордов шнур, который тянется не только к стороне защиты, но ко всему правосудию.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что огонь к этому шнуру уже поднесен.
Последствия «взрыва» отразятся и на суде, поскольку не может быть справедливого правосудия при девальвации права на судебную защиту.

Футбольный матч должен проходить по честным правилам при объективном и независимом судействе, и тогда понятие злоупотребления правом на защиту не станет никого тревожить.

Адвокат не должен нарушать закон

Генри Маркович Резник выступил со статьей («АГ» № 17 (202) за 2015 год), в которой возвращается к обсуждению одного из спорных вопросов защиты по назначению, рассматривая его с позиции интересов правосудия. Не могу не откликнуться на эту публикацию, поскольку не считаю аргументы автора убедительными.

Уважаемый Генри Маркович подверг критике решение Совета ФПА РФ от 27.09.2013 г., выразив «решительное несогласие» с позицией, занятой Экспертно-методической комиссией Совета ФПА в Рекомендациях от 09.12.2013 г. Однако фактически автор не согласен не только с этими корпоративными актами, но и с позицией Конституционного Суда РФ, нормами УПК РФ и разъяснениями Пленума ВС РФ, изложенными в постановлении от 30.06.2015 г. № 29.