О Стандарте осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве

Ваша честь, я возражаю!

Согласно п. 14 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, принятого на VIII Всероссийском съезде адвокатов: «Адвокату следует заявлять возражения против действий председательствующего в судебном заседании при наличии к тому оснований».

Данное положение Стандарта может кардинально изменить сложившуюся процессуальную обстановку в судах.

Адвокаты, участвуя в судебных баталиях, часто сталкиваются с ситуацией, когда председательствующий судья, ведущий свое судно по обвинительному фарватеру, безосновательно снимает допустимые вопросы, отклоняет либо отказывается разрешать обоснованные ходатайства, допускает негативные реплики в адрес стороны защиты и т.д.

В такой ситуации защитник сталкивается с дилеммой выбора: промолчать, дабы сохранить нормальные отношения с судьей и не разозлить последнего перед уходом в совещательную комнату, либо, желая пресечь вредоносные действия, заявить председательствующему болезненный для него протест.

Европейский суд по правам человека в своем постановлении от 15 декабря 2005 г. по делу «Киприану против Кипра» описал это состояние следующим образом: «Очевидным является тот факт, что адвокаты в процессе защиты своих клиентов на судебном разбирательстве, особенно по уголовным делам, могут оказаться в деликатной ситуации, когда приходится решать, выносить или нет жалобы или протест касательно поведения суда, при этом руководствуясь интересами своего подзащитного...» (п. 175).

Следует отметить, что п. 14 Стандарта родился на прочном процессуальном фундаменте.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 243 УПК РФ: «Возражения любого участника судебного разбирательства против действий председательствующего заносятся в протокол судебного заседания».

В соответствии с ч. 2 ст. 156 ГПК РФ: «…В случае возражений кого-либо из участников процесса относительно действий председательствующего эти возражения заносятся в протокол судебного заседания…».

В соответствии с ч. 3 ст. 143 КАС РФ: «…В случае возражения кого-либо из участников судебного разбирательства относительно действий председательствующего в судебном заседании эти возражения заносятся в протокол судебного заседания».

Квалификационная комиссия г. Москвы сформулировала обстоятельную правовую позицию, оправдывающую использование адвокатом возражений на действия председательствующего: «Квалификационная комиссия не исключает, что в отстаивании интересов доверителя адвокат может проявлять не всегда устраивающую суд активность – заявлять многочисленные ходатайства, возражения на действия председательствующего и т.д., однако это не может свидетельствовать о нарушении адвокатом норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката, поскольку такие способы реализации адвокатом-защитником своих процессуальных прав предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством…» (Вестник АП г. Москвы. 2009. № 3–4).

Если ранее адвокаты знали о своем праве заявить возражения на действия председательствующего, то с введением в действие п. 14 Стандарта такое право для адвокатов превратилось в их обязанность.

Это означает, что, как только председательствующий в судебном заседании начинает совершать действия (бездействие), противоречащие требованиям закона и ущемляющие интересы стороны защиты, адвокат обязан их пресечь заявлением возражений.

Форма подачи возражений может быть как устной, так и письменной.

Она может быть устной, если возражения необходимо заявить безотлагательно, а задержка способна привести к негативным последствиям для защищаемых интересов. Например, если судья задал наводящий вопрос свидетелю и с использованием угроз пытался добиться ответа в интересах обвинения. Не исключено, что показания, полученные с нарушением закона, будучи занесенными в протокол суда, могут иметь судьбоносное значение для подсудимого. Не возрази защитник в нужный момент, подсудимый может быть признан виновным в совершении преступления, которого он возможно и не совершал. Молчание адвоката в такой ситуации фактически будет означать оставление подсудимого без защиты.

Возражения можно облечь в письменную форму, если допущенное председательствующим нарушение закона не требует немедленного реагирования. Например, судья рассмотрел ходатайство об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, не в совещательной комнате, а совещаясь на месте, и тем самым не дал ответов на многочисленные доводы ходатайства.

Представляется, что адвокаты должны реагировать путем заявления возражений не на все нарушения уголовно-процессуального закона, допускаемые судом, а лишь на те, которые особенно нетерпимы и причиняют или могут причинить очевидный вред интересам стороны защиты.

Тотальное заявление возражений на все отступления от процедуры судопроизводства может дезорганизовать весь ход судебного разбирательства, породить конфликтную ситуацию и поэтому является контрпродуктивным.

Полагаю, что данное положение Стандарта изменит сложившийся статус-кво во взаимоотношениях между адвокатами и судьями.

Если адвокаты в ответ на нарушения закона, допускаемые судьями, повсеместно начнут заявлять возражения на их действия, то неизбежно возникнет процессуальная напряженность.

Необходимо понимать, что немалое количество судей психологически не готовы нормально воспринимать такое допустимое процессуальное средство как возражения на свои действия, и оно им не придется по нраву.

Вполне возможно, что п. 14 Стандарта в действии способен увеличить поток судебных сообщений в квалификационные комиссии адвокатских палат. Некоторым судьям и раньше казалось, что возражения на их действия есть некая форма нарушения порядка в судебном заседании либо проявление неуважения к суду.

Для понижения градуса противостояния не следует забывать положения ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката: « Возражая против действий (бездействия) судей и лиц, участвующих в деле, адвокат должен делать это в корректной форме и в соответствии с законом».

Возражения должны быть не только деликатными и уважительными по форме, но и обоснованными по содержанию. В них необходимо предельно ясно раскрыть, в чем заключаются нарушения закона, допущенные председательствующим, и привести доказательства этого нарушения.

Наконец, любая критика поведения председательствующего должна быть обозначена адвокатом именно как возражения, предусмотренные ч. 3 ст. 243 УПК РФ, поскольку далеко не все судьи знакомы с такой процессуальной возможностью.

В моей практике был курьезный случай, когда судья Ставропольского краевого суда, выслушав возражения на свои действия, не мог понять, чего от него желает защитник. «Вы мне отвод заявляете?» – спрашивал он. После дополнительных разъяснений, что это просто возражения, которые необходимо приобщить к материалам уголовного дела, он совсем растерялся и в приобщении возражений отказал.

Сами возражения в силу требований процессуального закона подлежат занесению в протокол судебного заседания в целях их использования при дальнейших обжалованиях судебного акта.

Кроме того, возражения могут стать предвестником для заявления в будущем отвода председательствующему согласно положениям ч. 2 ст. 61 УПК РФ, если в результате ряда незаконных решений станет очевидным его заинтересованность в исходе дела.

Судьям следует воспринимать возражения на свои действия также невозмутимо и сдержанно, как подачу адвокатами апелляционных жалоб на вынесенные ими приговоры, понимая, что с введением Стандарта пассивное поведение защитника может быть расценено как дисциплинарный проступок.

Первоначальное возникновение конфликтных ситуаций впоследствии должно привести к стабилизации ситуации во взаимоотношениях между судьями и адвокатами.

Однако важность и необходимость заявлений возражений на действия председательствующего сложно переоценить.

Для суда до провозглашения приговора должен существовать механизм сдержек и противовесов, позволяющий предотвратить злоупотребления полномочиями и нарушения прав граждан.

Массовое заявление возражений на действия председательствующих способно пресечь и избежать такое же массовое нарушение процессуальных прав стороны защиты. Возражения позволят дисциплинировать суд, понудить его рассматривать уголовное дело с большей степенью объективности и беспристрастности, соблюдая принципы состязательности и равноправия сторон.

Кто-то из сторонников консервативной позиции, тем более испытанные почитатели особого порядка подумают или скажут, мол, зачем дразнить бесполезными возражениями тех, кто может назначить штраф, а может и 10 лет лишения свободы.

Вот тут-то и встает важный мировоззренческий вопрос. Адвокат либо защищает, как это предписано ч. 1 ст.7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и основным смыслом нашей профессии, либо просто сидит около своего подзащитного, оказывая последнему моральную поддержку в трудной жизненной ситуации.

При принятии решения, что делать: сидеть сложа руки или все-таки защищать, адвокат обязан учитывать императивное положение п. 14 Стандарта.

Пассивное и созерцательное участие в уголовном процессе, мягкость и уступчивость уже обернулись для адвокатского сообщества сверхнегативными последствиями. Количество обвинительных приговоров, приближающееся к 100%, 66% дел, рассмотренных в особом порядке, и лишь 10% дел, в которых вина подсудимыми не признается, – это грустный тренд нашего времени.

В таких условиях обоснованные заявления в суде: «Ваша честь, я возражаю!» являются мерой не столько необходимой, сколько вынужденной.

Оптимальный вариант

Вопрос о том, нужен или не нужен стандарт в работе адвоката, в течение двух лет будоражит адвокатское сообщество. Поскольку необходимость установления стандартов в деятельности адвокатов закреплена законодателем, нет оснований обсуждать этот вопрос.

Другое дело – в каком виде тот или иной стандарт должен быть разработан?

Когда количество проектов достигло четырех и вполне могло увеличиваться дальше, появился компромиссный и, пожалуй, самый оптимальный вариант. Очевидно, что в первую очередь стандартизация должна коснуться уголовного судопроизводства, поскольку право на квалифицированную юридическую помощь, гарантированное Конституцией РФ, уголовно-процессуальным законодательством, Европейской Конвенцией, является частью более широкой гарантии на справедливое разбирательство, обеспечивающей процессуальное равенство сторон и состязательность судопроизводства.

В чем очевидные преимущества проекта, разработанного согласительной комиссией под руководством первого вице-президента ФПА РФ Е.В. Семеняко? Прежде всего, это небольшой по объему документ, который включает в себя минимальные требования к деятельности адвоката, осуществляющего защиту по уголовному делу. Прежние проекты были гораздо объемнее по содержанию и сложнее для восприятия и понимания теми, кому они предназначались. Они, скорее, носили характер рекомендаций о действиях адвокатов в определенных ситуациях в рамках осуществления профессиональной деятельности.

В представленном так называемом компромиссном варианте дано исчерпывающее определение Стандарта как нормативного акта, содержащего минимальные требования к деятельности адвоката, осуществляющего защиту по уголовному делу, установление которых не препятствует адвокату в целях защиты прав и законных интересов доверителя использовать иные средства, не запрещенные законодательством.

Разъяснения по вопросам применения Стандарта дает Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам. Они утверждаются Советом ФПА РФ и являются обязательными для всех адвокатских палат и адвокатов.

Следует отметить, что в представленном согласительной комиссией варианте Стандарта не имеется ни одной явно сомнительной или спорной позиции, которые в разной степени присутствовали в прежних проектах и вызывали обоснованные возражения части адвокатского сообщества.

Опубликованный на сайте ФПА РФ вариант Стандарта может, с одной стороны, применяться в дисциплинарном производстве, а с другой стороны, станет определенной гарантией защиты для адвокатов в случае, если они будут исполнять все требования Стандарта.

Стандарт не содержит никаких новелл, которые могли бы вызывать возражения, недовольство, а является лишь результатом осмысления действующих процессуальных норм.

Что очень важно, проект Стандарта никоим образом не ограничивает адвокатскую самостоятельность, независимость и инициативу. Наоборот, он создает предпосылки для ее развития. И, как мне кажется, когда начинающий, недостаточно опытный адвокат выполнит все действия в ходе осуществления защиты (скорее всего, по назначению), возможно, он спасет человека от необоснованного обвинения, от нарушения его фундаментальных прав, а сторону обвинения – от искушения получить доказательства любыми способами, в том числе выходящими за рамки дозволенных.

Чего нет в предлагаемом варианте, но что все-таки, как я считаю, следовало было бы обсудить для включения – это алгоритма действий в сложных ситуациях: назначение адвоката-дублера, действия при явном нарушении профессиональных прав адвоката, отказ от защитника, коллизионная защита.

Хотя, возможно, мне обоснованно возразят, что разъяснения по этим вопросам выработает Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам. С чем я тоже согласна.

На мой взгляд, Стандарт однозначно сможет улучшить качество оказания юридической помощи по уголовным делам, что и является основной целью его введения.

Новая концепция

Итоговый документ, именуемый «Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве», размещенный на сайте ФПА РФ и подготовленный согласительной комиссией, трудно сопоставить с каким-либо из ранее изученных мной проектов, скорее, это новая концепция. И, в целом, мне эта концепция нравится.

Нравится прежде всего тем, что этот документ будет активно применяться адвокатами на практике. Это не лозунги и красивые слова – это руководство к действию. Любой молодой коллега, только что сдавший экзамен, принявший присягу и приступивший к осуществлению адвокатской деятельности, не один раз прочитает этот документ. А для опытных коллег воссоздание алгоритма действий, обязательных при защите по уголовному делу и изложенных в Стандарте, тоже не будет лишним.

Стандарт содержит основные, базовые требования, лишен избыточной детализации, составлен так, что его можно развивать и наполнять.

Полезным на практике будет положение Стандарта о том, что разъяснения по вопросам его применения дает Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам. Все мы понимаем, что наши корпоративные взгляды на то, «что такое хорошо и что такое плохо», рождаются в результате многолетней дисциплинарной практики в регионах. И важно, что мы прописываем правила, продиктованные жизнью, а не наоборот. Разъяснения дадут возможность оперативно реагировать на ту или иную проблему и сделают регулирование деятельности более пластичным.

Стандарт содержит базовые требования к защите по уголовному делу – минимальные требования, которые нужно соблюдать, принимая поручение по любому уголовному делу. В то же время Стандарт не лишает нас «творческой составляющей» профессии.

Он не содержит ненужных требований по фиксации выполненных адвокатом обязанностей перед доверителем, авторы исходят из презумпции добросовестности адвоката. Такой же подход должен быть у квалификационных комиссий при применении Стандарта.

Предвижу возражения коллег, что Стандарт комментирует УПК РФ, а в чем-то повторяет его. Но, поскольку это специальный стандарт участия в уголовном судопроизводстве, то в нем не может не быть пересечений с УПК РФ. Стандарт не противоречит УПК РФ и затрагивает вопросы взаимодействия адвоката и доверителя, те действия, без которых невозможна выработка правовой позиции по делу. Считаю, что его можно рекомендовать как основу для дальнейшей работы.

В любом случае процедура разработки стандартов, их обсуждения и последующего утверждения Всероссийским съездом адвокатов должна проходить в точном соответствии с правилами, содержащимися в Кодексе профессиональной этики адвоката. Напомню, что согласно ч. 5 п. 1. ст. 18.2 Кодекса разрабатывает стандарты (для последующего утверждения Всероссийским съездом адвокатов) Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам, которая формируется Съездом.

На мой взгляд, пора вспомнить слова из басни И.Н. Крылова «когда в друзьях согласья нет, на лад их дело не пойдет», завершить дискуссии и бросить все лучшие силы на совершенствование данного проекта.

Необходимость общей меры

В 2015 г. в Кодекс профессиональной этики адвоката внесены изменения, которые предусмотрели, в том числе, создание Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам (КЭС). Аналогичные изменения в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», которыми введена ст. 37.1 «Комиссия по этике и стандартам», вступили в силу с 13 июня 2016 г. Указанные акты определяют, что КЭС является коллегиальным органом Федеральной палаты адвокатов РФ, разрабатывающим стандарты оказания квалифицированной юридической помощи и другие стандарты адвокатской деятельности. Первым из них должен стать Стандарт участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, который готовит рабочая группа КЭС.

Экскурс в историю

Вопрос о стандартах, хотя и без привычной для современного адвоката терминологии, встречается во многих дореволюционных изданиях, посвященных адвокатуре.

Особо примечательно постановление Московского Совета присяжных поверенных от 22 ноября 1880 г. по вопросу о посещении в месте заключения подсудимого его защитником[1]. Как отметил Совет, «закон вообще не указывает прямо, какие действия обязан совершать защитник… Такая скудность законодательных определений по вопросу об обязанностях защитника объясняется тем, что подробное перечисление всех обязательных для защитника действий было бы, во-первых, невозможно, так как действий, которые могли бы быть признаваемы безусловно обязательными для защитника по всякому делу, как, например, произнесение защитительной речи, весьма немного; напротив, очень много таких действий, несовершение которых по известному делу было бы очевидным нарушением существа обязанностей защитника, но которые тем не менее не могут быть признаваемы безусловно обязательными для него вообще, так как встречаются дела, по обстоятельствам которых такие действия могут оказаться бесполезными или даже вредными для защиты… С другой стороны, подробное перечисление в законе всех действий, лежащих на обязанности защитника, представляется и совершенно излишним, так как в самом понятии судебной защиты заключается полное представление об обязанностях защитника по отношению к защищаемому».

В связи с этим выработка правил поведения возлагалась на Советы присяжных поверенных.

Так, в указанном постановлении Совет присяжных поверенных, найдя действия адвоката заслуживающими порицания, все же счел возможным не подвергать его взысканию – «лишь ввиду того, что соображения, по которым Совет пришел к неодобрительному о сказанных действиях заключению, хотя и вытекают из самого существа отношения поверенного к доверителю, но тем не менее в законе прямо не выражены, а также не были до настоящего времени преподаны Советом в руководство подведомственным ему присяжным поверенным». По причине чего Совет нашел нужным «сообщить их всем подведомственным ему присяжным поверенным посредством общего циркуляра»[2].

Установление Советами общих правил было связано с тем, что, как правильно отметил Е.В. Васьковский, Советы играют роль не только суда, но и законодателя: они не только карают за нарушение норм профессиональной этики, но и создают их, определяя наказание за каждый проступок[3].

А.Н. Трайнин писал, что дисциплинарная власть Совета, чтобы жизнь сословия текла нормально, должна иметь свои границы, объективные критерии, которые давали бы в одних случаях Совету право привлекать к дисциплинарной ответственности, в других – членам сословия право действовать вне сословной подотчетности[4].

При этом, как отмечается в Трудах комиссии, избранной Общим Собранием присяжных поверенных для рассмотрения правительственного проекта об адвокатуре, обычаи и взгляды всякой адвокатуры вырабатываются преимущественно при рассмотрении дисциплинарных дел. Судебная же практика не может служить источником для обогащения профессионального кодекса адвокатуры, потому что судьи недостаточно знакомы с профессиональными обычаями и правилами, установленными самоуправлением, а также не ведают вообще всех условий деятельности присяжных поверенных[5].

Совет не предусматривает, писал К.К. Арсеньев, и не может предусмотреть заранее всех вопросов, которые могут возникнуть на практике, он разрешает отдельные случаи по мере того, как они доходят до его сведения, и только при этом прямо высказывает или безмолвно устанавливает руководящие начала для своей собственной деятельности и для деятельности присяжных поверенных. Таким образом, Совет вырабатывает мало-помалу правила, обязательные для сословия или, по крайней мере, служащие ему руководством[6].

Д.Н. Доброхотов указывает на необходимость «общей меры», с тем чтобы деятельность Совета не казалась произвольной. Руководящее правило для деятельности необходимо как в интересах настоящего, так и в более обширных интересах будущего[7]. Как верно по этому поводу замечает Г.А. Джаншиев, «не было бы настоящим скандалом для правосудия, если бы в пределах С.-Петербургского судебного округа признавалось бы безразличным то, что каралось бы тягчайшими дисциплинарными взысканиями в московском или наоборот»[8].

В пользу выработки Советами общих правил Д.Н. Доброхотов приводит довод о том, что люди бывают обыкновенно лишены возможности заранее знать, что ожидает их в будущем и какая точка зрения будет принята Советом при обсуждении их деятельности. Такое положение дел именно и будет в случае отсутствия общей меры и предоставления Совету решения вопроса в каждом конкретном случае по своему усмотрению. Предоставить все усмотрению Совета – значит сделать положение Совета по этому вопросу совершенно безответственным и узаконить принципиальный произвол. Приняв же общую меру, Совет и в тех случаях, которые, по его мнению, могут рассматриваться как терпимые исключения, все-таки должен будет действовать в пределах наибольшего приближения к точке зрения, указанной в принципе[9].

Работа над проектом

Рабочая группа КЭС в течение полутора лет готовила проект Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, и следует дать некоторые пояснения касательно этого документа.

Необходимость данного Стандарта как подлежащего первоочередной разработке была утверждена на заседании КЭС в сентябре 2015 г., после чего рабочая группа под руководством заместителя председателя КЭС Д.Н. Талантова приступила к подготовке проекта.

На очередном заседании КЭС в январе 2016 г. был предложен на обсуждение членов Комиссии доработанный с учетом ранее поступивших замечаний проект Стандарта, одобрены его концепция и содержание, принято решение продолжить работу над ним. Также было решено направить проект в адвокатские палаты субъектов РФ, с тем чтобы получить замечания и предложения наиболее опытных адвокатов – практиков в области уголовного судопроизводства.

После обобщения и учета всех поступивших предложений и комментариев проект был опубликован на сайте ФПА РФ для получения мнений отдельных физических лиц, в том числе и не входящих в адвокатскую корпорацию. Например, ряд правок предложили преподаватели учебных заведений.

В итоге проект за 2016 г. в проект внесено несколько сотен поправок, около 150 из которых составили сущностные изменения.  

Такой объем правок представляется более чем уместным. Дело в том, что Стандарт должен аккумулировать подходы, выработанные дисциплинарными органами адвокатских палат, а они довольно различны по целому ряду вопросов. В связи с чем необходимо обобщать сформировавшуюся практику и выводить из нее универсальные правила.

Кроме того, некоторые разночтения региональных палат обусловлены несопоставимо различным количеством дисциплинарных производств. Например, в Адвокатской палате Московской области при условии осуществления около 350 дисциплинарных производств в год практически по всем вопросам, затронутым в проекте Стандарта, имеются сформированные подходы. И очевидно, что в тех субъектах РФ, где дисциплинарные органы в связи с небольшим количеством адвокатов в регионе рассматривают за год всего лишь несколько дисциплинарных дел, подход адвокатских палат к решению некоторых вопросов будет носить во многом теоретический, нежели практический характер.

Стандарт не может включать в себя просто «выжимки» из законодательства и Кодекса профессиональной этики адвоката применительно к участию адвоката в уголовном судопроизводстве. Именно по этой причине текущий вариант проекта Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве содержит ответы на вопросы, которых практикующие адвокаты не смогут найти в законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре, хотя они являются очевидными для квалификационных комиссий при оценке деятельности адвокатов.

Вопросы практики

Анализ судебных споров между адвокатами и адвокатскими палатами субъектов РФ по обжалованию решений дисциплинарных органов показывает, что многие вопросы, которые для дисциплинарной практики являются очевидными, не являются таковыми ни для суда, ни для большинства коллег.

Например, правило 2.2 проекта Стандарта устанавливает: «Заключая соглашение с доверителем в пользу подзащитного, не являющегося его стороной, адвокат должен по мере возможности удостовериться, что такое соглашение подписывается доверителем, исходя из очевидной выгоды и пользы подзащитного. Адвокат обязан при первой возможности получить письменное согласие подзащитного на получение им юридической помощи по соглашению, заключенному адвокатом с иным лицом». Такое правило сложилось давно и неоднократно применялось, к примеру, Адвокатской палатой Московской области в ситуациях, когда доброжелатель – «друг» подзащитного, которым впоследствии мог оказаться и журналист, обращался к адвокату, а тот получал материалы уголовного дела и передавал их такому доверителю, даже не встречаясь с подзащитным.

В связи с этим представляется неконструктивной критика проекта Стандарта в том плане, что на адвоката налагаются дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре. Подобные правила лишь раскрывают содержание понятий разумного и добросовестного поведения адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, защищают самого адвоката от некоторых излишне рьяных коллег из дисциплинарных органов. Именно поэтому обязательный для всех адвокатов Стандарт служил бы ответом на вопрос суда и привлеченных к дисциплинарной ответственности адвокатов о том, какая именно норма предписывала им действовать определенным образом.

Особое место в проекте Стандарта отведено выбору адвокатом и согласованию с подзащитным стратегии и тактики защиты, а также минимальному объему оказываемой подзащитному юридической помощи. Несмотря на то что данные вопросы вызывают оживленные дискуссии, они должны быть затронуты в таком документе, как Стандарт участия адвоката в уголовном судопроизводстве.

Не менее половины поступающих в адвокатские палаты жалоб сводятся к некачественной защите, к тому, что адвокат выбрал не те средства защиты, бездействовал, не предпринял необходимых усилий. И это большой объем обращений – в ту же Адвокатскую палату Московской области поступает в год больше 1000 жалоб на действия (бездействие) адвокатов. При этом те, кто «в теме» дисциплинарной практики, прекрасно знают, что квалификационные комиссии, как правило, не вмешиваются в подобные вопросы, используя набившие оскомину формулировки: «адвокат как независимый советник самостоятельно…», «комиссия не вправе вмешиваться в стратегию и тактику…», «грубых ошибок не обнаружено», «недостижение результата не может само по себе…» и т.д.

Не вступая в споры о пределах допустимого вмешательства со стороны дисциплинарных органов, считаю необходимым отметить, что подобными формулировками прекращаются производства не только по жалобам осужденных, которым уже просто нечем себя занять, кроме как отправлять письма о своем недовольстве по всем известным адресам, но и в тех случаях, когда недобросовестность адвоката очевидна. Грань в этом вопросе столь тонка, что зачастую боязнь адвокатской палаты вмешаться в стратегию и тактику защиты, невозможность проверить ее качество позволяет избежать ответственности многим нечистоплотным коллегам.

И хотя Стандарт не может в такой «живой» материи дать однозначных ответов на все случаи жизни, тем не менее предоставить ориентир как для адвокатов, так и для дисциплинарных органов адвокатских палат он, безусловно, должен.

***

Не отрицая дискуссионности ряда положений текущего проекта Стандарта, хочу еще раз подчеркнуть, что с указанными задачами он, безусловно, успешно справился. Конечно, Стандарт должен будет следовать за изменениями и законодательства, и складывающейся практики. Но на первоначальном этапе пытаться объять необъятное представляется контрпродуктивным. Вначале необходимо дать точку опоры и, не останавливаясь на достигнутом, продолжать работу и по обобщению дисциплинарной практики региональных палат, и по дальнейшей конкретизации отдельных положений Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.


[1] Постановление Московского Совета присяжных поверенных от 22 ноября 1880 г. по вопросу о посещении в месте заключения подсудимого его защитником // Сборник материалов, относящихся до сословия присяжных поверенных округа Московской Судебной палаты с 23 апреля 1866 г. по 23 апреля 1881 г. М., 1891. С. 176–180.

[2] Указ. соч. С. 180.

[3] См.: Васьковский Е.В. Будущее русской адвокатуры: к вопросу о предстоящей реформе. СПб., 1893. С. 16.

[4] Трайнин А.Н. Система дисциплинарного процесса присяжных поверенных и их помощников. Оттиск из «Истории адвокатуры», Т. II. СПб., 1916. С. 311.

[5] См.: Труды комиссии, избранной Общим Собранием присяжных поверенных для рассмотрения правительственного проекта об адвокатуре. СПб., 1900. С. 161–163.

[6] См.: Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре. Обзор деятельности С.-Петербургского Совета присяжных поверенных за 1866–74 г. Ч. 1. СПб., 1875. С. 4, 12.

[7] Доклад Д.Н. Доброхотова // Доклады по вопросу о совмещении звания присяжного поверенного с другими должностями и званиями. СПб., 1888. С. 21.

[8] Джаншиев Г.А. Вопросы адвокатской дисциплины. М., 1887. С. 25.

[9] См.: Доклад Д.Н. Доброхотова… С. 22, 25.

Время завершать дискуссию по Стандарту

9 декабря состоялась ежегодная конференция «Адвокатура. Государство. Общество». Главной ее темой было обсуждение Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. Проекты этого документа в течение длительного времени активно обсуждались на разных уровнях и площадках адвокатского сообщества.

Думаю, конференция подвела итоги обсуждения и показала, что настало время завершать дискуссию и принимать окончательное решение по этому вопросу. Участники конференции, на мой взгляд, продемонстрировали практически единодушную готовность доработать и представить очередному съезду максимально согласованный вариант Стандарта.

Большая часть выступавших, к которой я отношу и себя, определяет Стандарт как документ императивного характера, который должен устанавливать ряд требований и руководящих принципов. Поэтому, полагаю, сам этот документ должен отвечать определенным требованиям и быть оформлен правильно с точки зрения юридической техники. Он должен содержать преамбулу, определяющую цели и мотивы его принятия, и основную часть, содержащую предписания, помещенные в структурные единицы – озаглавленные статьи (пункты) и их части.

Безусловно, самые большие требования к тексту. Он, конечно, должен быть логически последовательным. Поскольку Стандарт регламентирует участие адвоката-защитника в производстве по уголовным делам, целесообразным, по-моему, было бы ориентироваться на УПК РФ и располагать предписания Стандарта в той же логической последовательности, как они изложены в УПК РФ: вступление адвоката в дело по приглашению (на основании соглашения), по назначению (на основании соответствующего постановления), в порядке замены защитника, обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве, участие в досудебном производстве, участие в судах различных инстанций.

Очень важным является вопрос использования в Стандарте понятий и терминов. Изложение отдельных положений Стандарта должно быть единообразным, а термины должны употребляться в одном общепринятом, установленном законодательством значении, один и тот же объект или действие должны обозначаться одним (одинаковым) термином. Полагаю, мы также должны обеспечить единство понятий и терминологии Стандарта с понятиями и терминологией, используемыми в законодательстве.

Текст Стандарта, думаю, должен быть не только логичным, но и кратким, предельно ясным, обеспечивать простоту и доступность для понимания, а также исключать двоякое толкование.

В противном случае он может подвергнуться серьезной критике, вплоть до судебного обжалования, стать трудно исполнимым.

Серьезную озабоченность у меня вызывает применение в некоторых обсуждавшихся проектах Стандарта в определенном контексте понятий и терминов, не используемых в законодательстве. Например, таких как «приостановление оказания юридической помощи», «приостановление защиты», «прекращение защиты», «прекращение оказания юридической помощи расторжением соглашения», «исключительные случаи отказа от участия в следственном или ином процессуальном действии, судебном заседании», «приостановление или прекращение оказания юридической помощи по делу». В законодательстве, применительно к защите по уголовному делу, в частности, в УПК РФ, эти термины и понятия не используются.

Несмотря на использование разной терминологии, это предполагаемое бездействие по своей сути означает одно – устранение (отказ) от защиты без предусмотренных законом оснований. Не могу согласиться с тем, что это следует включать в Стандарт.

Что касается прекращения оказания юридической помощи (защиты), в частности расторжением договора (соглашения), то, по моему мнению, это допустимо только при наличии совокупности двух обстоятельств – соответствующего расторжения соглашения и отказа подзащитного от дальнейшего осуществления защиты этим адвокатом, принятого дознавателем, следователем или судом. Полагаю, если такого отказа нет, адвокату следует продолжать защиту.

И уж точно возражаю против включения в Стандарт положений, изложенных в ст. 13 проекта рабочей группы об «исключительных случаях отказа от участия в следственных мероприятиях или судебных заседаниях, приостановления или прекращения оказания юридической помощи по делу» по причине грубого нарушения должностным лицом закона. И не только потому, что это не предусмотрено законом или даже противоречит ему. Нарушение закона есть нарушение прав и законных интересов подзащитного. Именно в это время он более всего нуждается в помощи защитника, который должен проявить свою активность в защите, к чему нас призывает Кодекс профессиональной этики адвоката.

Стандарт должен четко определить, что следует считать моментом вступления в дело. Это важно потому, что именно с этого момента адвокат становится защитником, у него появляется подзащитный, после чего и приобретаются полномочия, права и обязанности, предусмотренные ст. 49–53 УПК РФ, и начинают действовать положения Стандарта. Также в четком определении нуждаются употребляемые в проектах Стандарта такие термины, как «отдельные стадии уголовного процесса», «обособленные и факультативные процедуры».

Что касается момента прекращения оказания юридической помощи, а я бы указала защиты, то он должен быть одинаковым в случае защиты как по назначению, так и по соглашению, за исключением указанного выше случая расторжения соглашения с освобождением адвоката от защиты.

По общему правилу работа адвоката по уголовному делу должна заканчиваться подачей апелляционной жалобы, если таковая была необходима. Дальнейшая работа – при наличии соответствующего соглашения.

Думаю, мы должны избегать в Стандарте чрезмерной, избыточной детализации действий адвоката. Особенно это касается выбора и согласования тактики защиты и пределов самостоятельности адвоката при этом.

Действия Стандарта распространяются на всех без исключения адвокатов, поэтому он должен быть принят в объеме, который может исполняться всеми. Очевидно, что на значительных территориях страны участие адвоката в апелляционной инстанции суда в качестве обязательного, при отсутствии соответствующего соглашения, не может быть им обеспечено. Полагаю, это должно быть учтено.

Приблизить Стандарт к идеалу

Внесу свои «пять копеек» в активное обсуждение проекта Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.

Считаю, что если уж признать появление Стандарта неизбежным, то следует максимально приблизить его к недостижимому идеалу и, главное, к не противоречащему федеральному законодательству формату.

Мои сомнения по поводу Стандарта касаются, наверное, тревожащих многих терминов «приостановление защиты» (приостановление оказания юридической помощи) и «прекращение оказания юридической помощи». Возможно, необходимо дать четкое определение этим действиям защитника, желательно, чтобы было противопоставление отказу от защиты.

Так, в п. 3 ст. 13 проекта Стандарта указано: «До момента совершения защитником подобных действий необходимо предварительно в надлежащей процессуальной форме отреагировать на неправомерные действия дознавателя, следователя, суда, а также подать заявление о невозможности честно, разумно, добросовестно и квалифицированно оказывать юридическую помощь подзащитному». Полагаю, нужно более конкретно указать, что именно должно содержать данное заявление. Например, мотивировку, в которой указаны конкретные нарушения, допущенные судом или должностными лицами, срок, на который адвокат приостанавливает защиту, и т.п.

В связи с этим положением Стандарта на практике может возникнуть следующая ситуация. Если адвокат прекратил оказание юридической помощи, судья или следователь подает заявку в адвокатскую палату для обеспечения явки адвоката по назначению. Палата направляет адвоката, тот выясняет, что адвокат, представлявший обвиняемого (подсудимого), прекратил оказание юридической помощи, сославшись на Стандарт. Возникает вопрос по действиям направленного по назначению адвоката: должен ли он вступать в дело в такой ситуации? Тогда смысл прекращения защиты предыдущим адвокатом теряется. Отказаться от вступления? Где искать основания для отказа вступить в дело? В УПК РФ, в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в самом Стандарте?

А при избрании или продлении меры пресечения адвокат также может пользоваться правом «прекращения» и «приостановки» оказания юридической помощи? Мы можем предположить, как это будет происходить на практике, и исключить, как бы ни хотелось избежать этого термина, «злоупотребления правом» со стороны адвокатов совсем нельзя.

Также обращу внимание на п. 5 ст. 8 проекта Стандарта: «Защитник принимает непосредственное участие во всех следственных, процессуальных действиях, проводимых с участием подзащитного, а также во всех судебных заседаниях, участие защитника в которых по закону возможно, и не вправе уклоняться от участия в судебных прениях».

Обязательно ли присутствие адвоката при оглашении приговора? Из смысла данного положения проекта – оно обязательное. Но необходима ли эта обязанность? При этом формулировка в первой части положения имеет категоричный характер «защитник принимает участие», а дальше указывается «возможно», что, в свою очередь, вносит диссонанс в понимании смысла всего пункта статьи.

Еще один момент, вызывающий вопросы, – п. 13 ст. 8 проекта Стандарта: «Защитник знакомится с протоколами судебных заседаний по уголовному делу и при наличии на то оснований подает на них замечания». Ознакомление с протоколом судебного заседания обязательно? Никаких исключений при этом не имеется? Есть ли необходимость ознакомления с протоколом во всех случаях? Например, был особый порядок и назначено наказание, которое просила защита, а обвинение приговор не обжалует; имеется правильная квалификация; из приговора видно, что все доказательства учтены, искажений показаний свидетелей нет, наказание – в пределах санкции, ни подзащитный, ни обвинение приговор не обжалуют.

Полагаю, что Стандарт участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве должен определить минимальные требования к оказанию квалифицированной юридической помощи адвокатом, а также дать четкое представление защитнику, как ему действовать в той или иной ситуации. Поэтому неопределенность в понятиях «приостановление защиты» (приостановление оказания юридической помощи) и «прекращение оказания юридической помощи» недопустима, так же как и возложение дополнительных обязанностей на адвокатов, не предусмотренных законодательно.  

Стандарт требует переработки

1. Стандарта-то нам и не хватало

На сайте ФПА с 8 августа представлен для обсуждения проект Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, подготовленный рабочей группой Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам. Многочисленные отклики, замечания и предложения по проекту показывают, что разброс мнений весьма широк – от категорического неприятия Стандарта, который «убивает свободный дух адвокатуры», до восторженного предложения проект «уже сейчас считать руководством к действию». Значительное количество замечаний и предложения, высказанные в ходе обсуждения, весьма полезны и должны быть учтены разработчиками проекта Стандарта.

Прежде чем критиковать проект, несколько слов о целесообразности его разработки и принятия.

Присяжные поверенные 50 лет жили без кодифицированных правил профессиональной этики, но соблюдали их достаточно строго. Советские и постсоветские адвокаты тоже 80 лет жили без своего кодекса этики, но и тогда профессиональная дисциплина была на высоте. Придя в адвокатуру 40 лет назад, я помню позицию учителей, мэтры говорили – не сочиняйте письменных правил, ваши недоброжелатели будут их использовать против вас, лучше не оставляйте без реагирования жалобы и строже относитесь к нарушителям.

Главным в поддержании высоких этических правил адвокатской профессии было то, что наши предшественники жили и осуществляли адвокатскую практику по заповедям Христовым, которые позже перекочевали в постулаты Морального кодекса строителя коммунизма.

С внедрением в стране либеральной идеологии разрешенным стало все то, что прямо не запрещено. Мораль, этика стали у каждой партии и у каждого индивида свои.

Мне довелось участвовать в написании первой части КПЭА. И тогда были споры и серьезные разногласия, но невозможно было предвидеть, что возникнет столько вопросов и проблем, с которыми мы столкнулись сегодня.

Вероятно, чем больше либерализма, тем более громоздким должно быть законодательство, а также правила нашей профессии.

В начале века многие сомневались в необходимости КПЭА, но жизнь доказала ее и сейчас уже очевидно, что Кодекс нуждается в дополнении и расширении.

Кому-то не нравилось слово «кодекс», им милее свод норм именовать Правилами профессии. Но слово «кодекс» прижилось. Теперь вызывает споры термин «стандарт», якобы он напоминает требования ГОСТов (государственных стандартов). Обсуждая лет десять назад с американскими коллегами из руководства ААЮ правила адвокатской профессии, я спросил, в чем они видят разницу между правилами адвокатской этики и профессиональными стандартами. Они удивились вопросу, долго обсуждали между собой ответ и в итоге сказали, что для адвоката это одно и то же.

Поскольку Стандарт, как и КПЭА, будет приниматься высшим органом адвокатского самоуправления – Всероссийским съездом адвокатов – и будет содержать правила профессионального поведения адвокатов при осуществлении защиты, статус норм КПЭА и Стандарта будет одинаковым.

Стандарт может быть принят Всероссийским съездом адвокатов в виде самостоятельного свода правил, но целесообразнее принять его как часть КПЭА, например, как Раздел третий «Стандарт участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве».

Суть содержания Стандарта – свод правил, которые обязан соблюдать адвокат-защитник – что и как он должен делать или не делать, чтобы избежать дисциплинарной ответственности. Во-первых, в Стандарте должны быть прописаны четкие правила поведения в сложных этических ситуациях, которые сегодня вызывают трудности, неоднозначно решаются в дисциплинарной практике регионов и требуют урегулирования. «Законность не может быть калужская и казанская, а должна быть единая всероссийская». Во-вторых, в Стандарте следует прописать обязательный минимум работы адвоката-защитника, минимально необходимый и достаточный перечень его обязанностей, неисполнение которых свидетельствует о недобросовестной работе адвоката по делу. Это важно и для адвоката, и для доверителя.

Разработка подобных стандартов для других видов адвокатской деятельности пока не вызывает необходимость. Может быть, для других видов адвокатской деятельности будет достаточно общих норм КПЭА. Это покажет время.

2. Некоторые замечания технического и редакционного характера

Проект Стандарта в значительной части повторяет нормы КПЭА. Такое повторение неуместно. Поскольку Стандарт призван дополнить и систематизировать нормы, регулирующие участие адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, то все аналогичные нормы КПЭА необходимо перенести в Стандарт, в частности, подп. 9 п. 1 ст. 9 и ст. 13 КПЭА.

Проект грешит излишним многословием. Например, часто повторяемая фраза: «в следственных, процессуальных действиях, либо судебном заседании» (п. 3 ст. 3, название ст. 13 и др.). Вместе с тем в п. 32 ч. 1 ст. 5 УПК РФ указано, что термин «процессуальное действие» включает в себя следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ, поэтому в большинстве случаев вполне достаточно ограничиться использованием термина «процессуальное действие».

Излишни фразы: «в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом», «в соответствии с требованиями действующего законодательства». Фразу «оказание квалифицированной юридической помощи по уголовному делу» целесообразно заменить словом «защита», а фразу «защитник, участвующий в деле по назначению органов дознания, предварительного расследования и суда» – «защитник по назначению» и пр.

Часть 2 ст. 47 УПК РФ гласит, что под общее понятие «обвиняемый» подпадают, в том числе, подсудимый и осужденный. Поэтому излишне употребление двух терминов: «обвиняемый, подсудимый» (подп. «в», п. 1 ст. 4). Задержанным в уголовном судопроизводстве может быть только подозреваемый (подп. 11 ч. 1 ст. 5 УПК РФ), поэтому нецелесообразно писать «задержанный, подозреваемый» через запятую (п. 2 ст. 1 и др.).

В проекте часто используется фраза «орган дознания, орган предварительного следствия или суд» (подп. «е» п. 1 ст. 4) и вместе с ней фраза «дознаватель, следователь или суд» (п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 3 и др.). Иногда используется фраза «орган «предварительного расследования» (п. 1 ст. 11). По-нашему мнению, вполне достаточным и понятным было бы указание на дознавателя, следователя, суд.

В проекте говорится о том, что защитник обязан как минимум разъяснить подзащитному в доступной форме смысл и возможные последствия избрания подзащитным той или иной стратегии и тактики защиты. Не только для среднестатистического обвиняемого слишком мудрено, но и для адвоката не вполне понятно различие стратегии и тактики (подп. «г» п. 1 ст. 8 ).

В проекте много оценочных и неоднозначных понятий и формулировок: «принудительный отказ подзащитного от защитника» (п. 4 ст. 1), «подзащитного, не являющегося его стороной» (п. 2.ст. 2), «выгоды и пользы подзащитного» (п. 2 ст. 2) и др.

Фразы «принимает непосредственное участие» (п. 5 ст. 8 ) и «принимает меры к ознакомлению» (п. 6 ст. 8 ) не отвечают на вопрос, обязан или нет адвокат участвовать и знакомиться (п. 5 и п. 6 ст. 8 ).

Если Стандарт станет третьим разделом КПЭА, то преамбулу проекта целесообразно исключить. Статьи 5, 6 и 8 проекта целесообразно существенно сократить и объединить в одну статью. Также целесообразно сократить и объединить ст. 2, 3 и 4, ст. 10, 11 и 13.

Перечень редакционных и технических замечаний можно продолжить. Но пора перейти к сути.

3.  Некоторые критические замечания по существу

1) Нет нужды и даже вредно требовать от адвоката получения письменного согласия подзащитного на его защиту по соглашению, которое заключено адвокатом с иным лицом (п. 2 ст. 2).

2) Закон об адвокатуре (подп. 3 п. 4 ст. 6) и КПЭА (подп. 2 п. 1 ст. 9) запрещают адвокату занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев самооговора.
Авторы проекта незаконно наделяют адвоката правом обжаловать приговор против воли подзащитного при «обоснованном сомнении в добровольности отказа» от обжалования, при наличии физических и психических недостатков подзащитного, препятствующих ему самостоятельно осуществлять свою защиту, в случае, когда подзащитный не владеет языком судопроизводства или по делу вынесен приговор с назначением наказания на срок свыше 15 лет лишения свободы (п. 4 ст. 12). Кроме того, при защите несовершеннолетнего или лица с психическими недостатками авторы проекта в определенных случаях незаконно наделяют адвоката правом самостоятельно избрать правовую позицию и тактику защиты (п. 7 ст. 6 и п. 4 ст. 7).

3) Проект устанавливает требование защитнику как по соглашению, так и по назначению: не только обжаловать, но и участвовать в судебном рассмотрении жалоб на задержание подзащитного, заключение его под стражу и продление срока содержания под стражей (п. 7 ст. 8 ); при необходимости принимать меры к сбору и представлению доказательств, назначению экспертизы, привлечению специалиста (п. 9 ст. 8 ); принимать участие в апелляционной инстанции при рассмотрении жалобы (представления) на судебное решение, затрагивающее права и интересы подзащитного (п. 15 ст. 8 ).

Подобные требования к адвокату по назначению и по соглашению (если иное не оговорено в соглашении) представляются излишними, особенно требование участия в апелляционной инстанции, расположенной не в районе места жительства адвоката.

4) Проект предусматривает обязанность защитника «как минимум» разъяснить подзащитному: его конституционные и процессуальные права и обязанности; содержание применяемых норм материального права; смысл и содержание осуществляемых процессуальных действий, решений и документов; смысл и возможные последствия избрания подзащитным той или иной стратегии и тактики защиты, избрания диспозитивных и специальных процессуальных процедур (п. 1 ст. 8 ).

Напрашивается вопрос – если это минимум разъяснений, то чем он отличается от максимума? Трудно представить, сколько времени потребуется адвокату для выполнения этой обязанности и каким уровнем правовой грамотности должен обладать подзащитный, чтобы адекватно понять все эти разъяснения адвоката.

Предлагаю все эти обязанности возлагать на адвоката лишь по просьбе подзащитного, а адвоката можно обязать разъяснить подзащитному все эти вопросы.

5) Содержания ст. 5, 6 и 8 проекта явно перегружены обязанностями адвоката. Можно представить, сколько жалоб на плохую работу адвоката будет заявляться в случае, если эти нормы проекта сохранятся в Стандарте и станут известны обвиняемым и их близким.

4. Не допустить превращения реперных точек Стандарта в загогулины

Адвокатское сообщество ждет от Стандарта решения наиболее сложных этических вопросов, которые обострились в последнее время. Жаль, что эти вопросы по отдельности не были предметом рассмотрения КЭС ФПА, но при взвешенном подходе они могут быть разрешены Стандартом.

К наиболее сложным вопросам, с решением которых в проекте Стандарта невозможно согласиться, относятся, в частности, следующие: вправе ли защитник отказаться от защиты, если следователь или судья грубо нарушает законодательство, если доверитель не исполняет обязательства, предусмотренные соглашением за защиту, если подзащитный от него отказывается.
Прежде чем анализировать эти вопросы, необходимо вспомнить, что деятельность адвоката-защитника носит публично-правовой характер.

Характерными примерами публично-правового характера адвокатской деятельности является сам институт защиты по назначению, право адвоката действовать против воли подзащитного в случае, когда адвокат убежден в наличии самооговора (подп. 2 п. 1 ст. 9 КПЭА), а также принуждение обвиняемого к реализации его субъективного права иметь защитника, если следователь или суд сочтут, что отказ от защитника может причинить вред его законным интересам (определения КС РФ от 17 октября 2006 г. № 424-О, от 21 октября 2008 г. № 488-О-О).

4.1. Адвокату с поручением на защиту не надо выходить из процесса, если он в него не входил

Для адвоката по назначению проект справедливо устанавливает, что «адвокат не вправе принимать поручение на защиту по назначению против воли подзащитного, если его интересы уже защищает иной адвокат» (п. 3 ст. 3). Это правило было введено решением Совета ФПА РФ от 27 сентября 2013 г.

А если подзащитный не возражает, чтобы его, кроме адвоката по соглашению, защищал еще и адвокат по назначению? Представляется, что вне зависимости от желания подзащитного, адвокат по назначению не должен входить в процесс, в котором уже участвует адвокат по соглашению.

Для адвоката по соглашению проект устанавливает: «Если подзащитный отказывается от получения юридической помощи по соглашению, заключенному адвокатом с иным лицом, то адвокат обязан письменно отказаться от его исполнения и прекратить выполнение обусловленного соглашением поручения» (п. 2 ст. 2, подп. «г» п. 1 ст. 4). Вероятно, адвокат по соглашению также должен прекратить выполнение поручения, если соглашение с ним заключило не «иное лицо», а сам подзащитный, а потом до вхождения адвоката в процесс в нем разочаровался и отказывается.

Вот только непонятно, зачем адвоката обязывать письменно отказываться от исполнения соглашения и кому адвокат должен отдать этот свой письменный отказ, ведь он еще не вошел в процесс и не приступил к защите. В подобной ситуации вряд ли целесообразно от адвоката по соглашению требовать письменный отказ.

4.2. Адвокат не вправе против воли подзащитного отказаться от принятой защиты

В проекте не содержится прямого ответа на важнейший вопрос в отношении защитника по назначению, который уже вошел в процесс, участвует в нем, и в это время процесс входит адвокат по соглашению, но подзащитный от помощи адвоката по назначению не отказывается.

Представляется, что поскольку в проекте Стандарта подобная ситуация не указана как основание для выхода из процесса адвоката по назначению, то воля подзащитного здесь играет первостепенную роль и отказаться от защиты против воли подзащитного не может ни адвокат по назначению, ни адвокат по соглашению.

4.2.1. Ни при каких нарушениях следователя или суда защитник не вправе отказаться от защиты

Авторы проекта ошибочно полагают, что защитник вправе отказаться от защиты в случае, когда следователь или суд «существенно нарушает действующее законодательство и при этом степень подобного нарушения… подрывает базовые принципы и назначение уголовного судопроизводства» (п. 1 ст. 13). Это противоречит закону.

В.В. Клювгант, возражая против введения в Стандарт рассматриваемой нормы, пишет: «Думаю, сама по себе эта идея со столь неопределенными ее границами, при всей кажущейся привлекательности и эффектности, весьма сомнительна. А в проекте она реализована неприемлемо с точки зрения требования правовой определенности. Можно ли найти для ее реализации формулировки, соответствующие этому требованию? Не уверен».

Ю.А. Костанов справедливо обращает внимание: «Прекращение и приостановление защиты может привести к прекращению свиданий с подзащитным в СИЗО. С кем ему посоветоваться тогда? … Получается, что, желая своей забастовкой вынудить следователя или суд изменить отношение к обвиняемому, заставить уважать права обвиняемого и защитника, мы на самом деле делаем хуже и себе, и (что вообще недопустимо) своему подзащитному».

4.2.2. Расторжение соглашения на защиту и отказ от нее – две большие разницы

Авторы проекта ошибочно полагают, что защитник по соглашению вправе отказаться от защиты в случае, когда соглашение на защиту расторгнуто (п. 3 ст. 10). Это популистское предложение противоречит закону и несовместимо с публично-правовым характером защиты.

1) Закон об адвокатуре гласит, что соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, а вопросы расторжения соглашения регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатуре (п. 2 ст. 25).

Такими изъятиями для расторжения соглашения на защиту являются нормы о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты (подп. 6 п. 4 ст. 6) и полномочия адвоката-защитника регламентируются соответствующим процессуальным законодательством (п. 1 ст. 6).
2) Отсутствие средств на оплату помощи защитника не является основанием для удовлетворения отказа от защитника.

Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (п. 13) указал, что обвиняемый на любой стадии производства по делу вправе отказаться от помощи защитника. Однако заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный ст. 52 УПК РФ.

3) КПЭА устанавливает, что защитник не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе (а не в соглашении на защиту) (п. 1 ст. 13). Перечень таких случаев, при которых защитник подлежит отводу, установлен в ст. 72 УПК РФ и дополнен КС РФ.
4) Гражданский кодекс подтверждает невозможность отказа от защиты.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом (п. 1 ст. 422). Закон установил императивную норму о том, что адвокат не вправе отказаться от защиты. Следовательно, включение в договор возможности его расторжения незаконно.

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 450). Закон говорит, что договор не должен противоречить закону (ст. 422 ГК РФ). В нашем случае расторгать договор запрещено нормой закона о том, что адвокат не вправе отказаться от защиты (ст. 49 УПК РФ и ст. 6 Закона об адвокатуре).
Расторжение договора в одностороннем порядке возможно только по решению суда (ч. 2 ст. 450 ГК РФ).

При расторжении соглашения на защиту по соглашению между подзащитным и защитником отказ от защиты по общему правилу возможен только с согласия следователя или суда.

Даже если допустить, что соглашение на защиту расторгнуто (в одностороннем порядке, либо по соглашению сторон), все равно обязательства адвоката осуществлять защиту останутся: «При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства» (п. 2 ст. 453). Закон предусматривает, что защитник не вправе отказаться от защиты.

5) Позиция авторов проекта является типичным примером попытки найти оправдание недобросовестным защитникам по соглашению и является разновидностью попытки злоупотребить правом на защиту.

В п. 18 указанного постановления Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 г. № 29 разъяснено, что «Суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса…»

6) Проблемы участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве после того, как доверитель перестал оплачивать гонорар и расходы адвоката, связанные с ведением дела (особенно, когда соглашение на защиту заключено в регионе, отдаленном от постоянного проживания адвоката), требуют срочного решения. Однако не все проблемы правоприменения адвокатура может решить самостоятельно

Необходимо обратиться к законодателю с предложением внести дополнения в УПК РФ, либо обратиться к руководству следственных органов и Верховного Суда РФ с просьбой дать разъяснения следующего содержания.

В случае, когда доверитель систематически не выполняет свои обязательства по оплате гонорара и расходов защитника по соглашению и подзащитный не имеет возможности найти иные источники платежа, по обоснованному ходатайству защитника дознаватель, следователь или суд должен обеспечить участие в деле защитника по назначению и после его вхождения в процесс адвокат по соглашению может быть освобожден от обязанностей защитника в этом деле.

4.3. Принудительная реализация субъективного права на защиту недопустима
В отношении защитника как по назначению, так и по соглашению авторы проекта Стандарта устанавливают общее правило: «если заявление подзащитного об отказе от защитника будет оставлено без удовлетворения, защитник обязан … продолжить участие в уголовном деле» (пп.«ж» п.1 ст.4).

4.3.1. Если заявленный отказ от защитника носит «вынужденной характер»
Исключение из общего правила предусматривается только в отношении защитника по назначению: в том случае, если решение, которым оставлено без удовлетворения ходатайство об отказе от защитника, «не мотивировано соображениями о вынужденном характере заявленного отказа, защитник вправе прекратить оказание юридической помощи» (п. 4 ст. 11).

Для защитника по соглашению такого исключения не предусмотрено и он не вправе прекратить защиту, даже если решение, которым оставлено без удовлетворения ходатайство об отказе от защитника, никак не мотивировано.

Необъяснимый парадокс: с одной стороны, отказ подзащитного от защитника по соглашению независимо от мотивов этого отказа, если он не удовлетворен следователем или судом, не дает основания защитнику выйти из процесса; с другой – расторжение соглашения об оказании юридической помощи, даже если это соглашение независимо от мотивов в одностороннем порядке расторгнет доверитель, заключивший с адвокатом соглашение в пользу обвиняемого, «является безусловным основанием для прекращения оказания юридической помощи и не требует вынесения дополнительного решения лиц и органов, в производстве которых находится уголовное дело, об освобождении адвоката от участия в деле» (п. 3 ст. 10). Иными словами, воля третьего лица, заключившего с адвокатом соглашение на защиту обвиняемого, выше воли самого обвиняемого.

Но вернемся к защитнику по назначению. Решая вопрос, выходить или не выходить ему из процесса, в ситуации, когда подзащитный от него отказывается, но этот отказ не удовлетворен, проект Стандарта предписывает адвокату проверить, насколько такое решение дознавателя, следователя или суда «мотивировано соображениями о вынужденном характере» заявленного подзащитным отказа об адвоката.

При этом текст проекта не раскрывает, что понимают его авторы под «вынужденным характером» отказа подзащитного от адвоката, и не указывает, что это требование предусматривается только для случаев, когда, наряду с адвокатом по назначению, обвиняемого защищает также и адвокат по соглашению.

Отметим, что в тексте проекта Стандарта не содержится норм, принятых Советом АП Москвы в разъяснении от 18 января 2016 г. о том, что «отказ от защитника по назначению при наличии у того же лица защитника по соглашению может быть не принят дознавателем, следователем или судом лишь в том случае, когда процессуальное поведение защитника по соглашению, либо поведение подозреваемого, обвиняемого при реализации права на свободный выбор защитника, будучи явно недобросовестным, ущемляет конституционные права других участников судопроизводства». Под «явно недобросовестным поведением» Совет АП Москвы понимает поведение защитника по соглашению или подзащитного, которое «противоречит требованиям закона либо представляет собой злоупотребление правом на защиту, и такое нарушение или злоупотребление дезорганизует ход дознания, предварительного следствия либо судебного заседания, т.е. направлено на срыв судебного процесса либо досудебного производства по делу».

Процессуальное решение об отклонении заявленного обвиняемым отказа от защитника по назначению, по мнению АП Москвы, должно считаться законным и обоснованным лишь при условии, что в нем будет указано на такое недобросовестное поведение обвиняемого и/или его защитника по соглашению «с приведением конкретных фактических обстоятельств, подтверждающих обоснованность этого вывода». При отсутствии в тексте указанного процессуального решения такого обоснования защитник по назначению, от которого отказывается обвиняемый, обязан выйти из процесса.

С позицией АП Москвы по этому вопросу невозможно согласиться, но она, хотя многословно и витиевато, раскрывает условия, при которых адвокат по назначению должен выйти из процесса, а при каких – остаться. Чего нельзя сказать о проекте Стандарта, вводящем нераскрытое понятие «вынужденного характера».

Требования  как проекта Стандарта, так и указанного разъяснения АП Москвы неприемлемы, поскольку недопустимо требовать от адвоката по назначению решать вопрос, выходить или не выходить их процесса, в зависимости от текста процессуального решения дознавателя, следователя или суда, которым отклоняется заявление подзащитного об отказе от этого же самого адвоката по назначению.

Во-первых, дознаватели, следователи и суды далеко не всегда выносят обоснованные и мотивированные процессуальные решения.

Во-вторых, один и тот же текст может быть оценен по-разному: одним он покажется вполне убедительным, другим – нет.

В-третьих, при такой рекомендации адвокат по назначению, оставаясь в процессе, не помогает подзащитному реализовать его право на отказ от своих услуг, а заведомо вступает в конфликт с подзащитным (а возможно, и с коллегой, участвующим в процессе по соглашению) и навязывает ему свою помощь.

Адвокат по назначению должен помогать не дознавателю, следователю или суду на основании текста процессуального решения проверять, насколько убедительно в этом решении прописан «вынужденный характер» отказа от защитника, а своему подзащитному в выявлении его воли и содействовать в ее реализации.

В том случае, если адвокат убедится, что есть основания считать отказ обвиняемого от защитника вынужденным и причиняющим вред его законным интересам, адвокат в любом случае обязан поддержать заявленное ходатайство своего подзащитного, но, если в его удовлетворении отказано, не вправе выходить из процесса и должен продолжить защиту.

4.3.2. Позиция КС РФ имеет силу закона и обязательна для всех

Общее правило проекта Стандарта о том, что требование обвиняемого об отказе от защитника не обязательно для следователя или суда, противоречит позиции Конституционного Суда РФ.

Конституционный Суд РФ в определении от 17 октября 2006 г. №424-О (по жалобе А.В. Побережьева) отметил: «Предоставляя обвиняемому возможность отказаться от защитника на любой стадии производства по делу, уголовно-процессуальный закон, таким образом, гарантирует право данного участника уголовного судопроизводства на квалифицированную юридическую помощь защитника, исключая возможность принуждения лица к реализации его субъективного права вопреки его воле. <…> отказ лица от помощи защитника не обязателен для следователя <…> и суда, которые, разрешая заявленное лицом ходатайство, должны установить, является ли волеизъявление лица свободным и добровольным и нет ли причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам».

Эту позицию Конституционный Суд РФ повторил в определении от 21 октября 2008 г. № 488-О-О (по жалобе Н.Я. Мозжухина), добавив: норма ч. 2 ст. 52 УПК РФ о том, что отказ от защитника не обязателен для следователя и суда, «направлена не на ограничение, а на защиту прав подозреваемого (обвиняемого), а потому не предполагает возможность навязать обвиняемому конкретного защитника, от которого тот отказывается».

Перечень случаев, при которых адвокат вправе отказаться от защиты и подлежит отводу, установлен в ст. 72 КПК РФ (п. 2 ст. 13 КПЭА). Поскольку решения Конституционного Суда РФ обязательны для всех и поэтому имеют силу закона (ст. 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»), дополнительным случаем, когда адвокат вправе отказаться от защиты, может стать отказ обвиняемого от защитника при условии, что волеизъявление обвиняемого является свободным и добровольным и нет причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам.

Именно такие разъяснения утвердил Совет АП Санкт-Петербурга решением от 29 мая 2013 г. (протокол № 8 ) «Системный правоприменительный комментарий к статье 52 УПК РФ “Отказ от защитника”». В этих разъяснениях устанавливается, что «основанием к непринятию надлежаще оформленного отказа от защитника может служить лишь подтвержденный фактами вывод о том, что отказ обвиняемого (подсудимого) от защитника являлся «вынужденным и причиняющим вред его законным интересам». В остальных случаях, когда отказ от защитника был добровольным и осознанным процессуальным действием подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, отклонение правоприменительным органом заявления об отказе от защитника является недопустимым, поскольку принуждает упомянутых лиц к реализации права на защиту вопреки их воле».

Именно так уже несколько лет решается вопрос продолжения участия в процессе адвоката по назначению (как и по соглашению), если обвиняемый отказывается от  помощи защитника. Именно так следует прописать этот вопрос в Стандарте.

В то же время такую позицию адвокатуры вряд ли беспрекословно разделят правоприменители. В связи с этим предлагаю обратиться к законодателю с предложением изложить ч. 2 ст. 52 УПК РФ в следующей редакции:
«Надлежаще оформленный добровольный отказ подозреваемого, обвиняемого от помощи защитника является обязательным для дознавателя, следователя и суда, кроме случаев, когда имеются доказательства того, что такой отказ является вынужденным и причиняющим вред законным интересам подозреваемого, обвиняемого».

Однако еще раз подчеркну, что действовать в соответствии с этим правилом адвокаты могут и до внесения изменений в ч. 2 ст. 52 УПК РФ, руководствуясь позицией Конституционного Суда РФ.

5. Некоторые предложения о дополнении к проекту Стандарта

Предлагаю дополнить Стандарт следующими нормами.

1) «Адвокат должен разумно оценивать свои занятость и физические возможности участия в судопроизводстве в течение всего времени той стадии процесса, на которую он намерен принять на себя защиту.

Участвуя в судопроизводстве, защитник не вправе без согласования с дознавателем, следователем или судьей реализовать свое право на ежегодный отпуск (отдых).
Защитник должен своевременно сообщить дознавателю, следователю или суду о своей занятости, препятствующей участию в процессуальных действиях. В случае неожиданно выявившихся обстоятельств, которые препятствует плановому ходу судопроизводства, защитник должен предложить доверителю пригласить еще одного защитника по соглашению, либо ходатайствовать о приглашении защитника по назначению для участия вместе с ним в процессе, либо предложить подзащитному отказаться от его помощи и выйти из процесса».

2) «Участвуя в судопроизводстве, адвокат не должен нарушать императивные процессуальные нормы, адресованные ему, как участнику процесса, или обязательные для всех участников судопроизводства, поскольку отказ защитника от выполнения требований императивных процессуальных норм является отказом от защиты (в том числе, отказ от подписания протокола процессуального действия с его участием, отказ от выступления в прениях и пр.)».

3) «Адвокат не должен обманывать дознавателя, следователя и суд для введения их в заблуждение и вправе лишь умолчать об отдельных известных ему фактах, если их раскрытие не является обязательным, а сообщение о таких фактах может повредить правам и законным интересам подзащитного».

С принятием Стандарта содержание КПЭА претерпит существенные изменения и целесообразно одновременно внести в него изменения и дополнения, которые могли бы урегулировать сложные этические ситуации, которые вызывают трудности и неоднозначно решаются в дисциплинарной практике регионов. Уже сейчас следует задуматься о дополнении общих норм КПЭА правилами, принятие которых не менее важно, чем правила Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, но это тема для другой статьи.

Если стандарт, то образцовый

Стандарт должен содержать минимально необходимый набор универсальных основополагающих правил, которые не ограничивают свободу профессионального творчества.

Сама идея стандартизации уголовной защиты вызвала смешанные чувства у многих коллег. И не без основания: казалось бы, какие могут быть стандарты творчества? Полностью разделяю эту позицию. Но нельзя не учитывать, что, в отличие от других видов творчества, деятельность адвоката-защитника, его полномочия, обязанности и ответственность, довольно жестко регулируются и контролируются. В том числе и профессиональным сообществом, но далеко не только им. Кроме того, цель деятельности защитника – не самовыражение художника (во всяком случае, не только и не столько оно), а помощь подзащитному, защита его прав и законных интересов. Соответственно, доверитель и оценивает деятельность защитника именно с этих позиций, на что имеет полное право. И совсем неплохо было бы иметь по возможности четкие критерии такой оценки. Как показывает практика, со всем этим – регулированием, контролем, оценкой деятельности защитника – есть много проблем, причем их становится все больше. Значит, уповать только на творческий характер деятельности не получается, что-то надо делать и в направлении ее разумной формализации не в ущерб творческой составляющей.

В этом смысле профессиональный стандарт уголовной защиты, вероятно, может быть полезен и даже необходим. Говорю предположительно с учетом того, что, наверное, это не единственно возможный путь. Так, в нашей московской практике основные проблемы деятельности адвоката-защитника урегулированы и продолжают регулироваться разъяснениями Совета палаты и основанной на них (и, разумеется, на требованиях законодательства и Кодекса) богатой дисциплинарной практикой. Есть и обратное влияние, когда дисциплинарная практика выявляет пробелы в регулировании и необходимость его совершенствования. Думаю, это не менее эффективный путь, чем прямая стандартизация, и при этом более прикладной. Что, однако, не делает разработку федерального стандарта неприемлемым решением. Напротив, полагаю, что хорошо продуманный и сформулированный, качественный федеральный стандарт вполне способен на необъятных просторах нашей родины выполнить свое предназначение профессионального путеводителя и одновременно средства защиты для добросовестного адвоката, действующего в соответствии с ним (п. 3 ст. 18 КПЭА). Меня, как члена Совета АП Москвы, конечно же, не может не радовать, что в опубликованном по решению Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам проекте Стандарта воспринят целый ряд наших подходов и правовых позиций по важным вопросам уголовной защиты. Однако если стандарт не будет отвечать высочайшим требованиям к качеству, не будет обладать необходимой ясностью и достаточной полнотой, он вместо пользы наверняка принесет новые проблемы, и серьезные. Иными словами, священная заповедь «Не навреди» и здесь должна главенствовать.

Как это обеспечить? На мой взгляд, прежде всего не пытаться объять необъятное, универсализировать и стандартизировать то, что этому заведомо не поддается: все многообразие ситуаций, возникающих при осуществлении защиты. Стандарт должен содержать минимально необходимый набор универсальных основополагающих правил, которые не ограничивают свободу профессионального творчества. И не дублируют нормы закона и Кодекса, а разъясняют, детализируют их. Считаю очень опасными и потому неприемлемыми попытки внесения в Стандарт норм, расширяющих как полномочия, так и ответственность адвоката-защитника, а также норм, содержащих неразъясненные оценочные понятия. Равно недопустим и необоснованно ограничительный подход к полномочиям защитника. Стандарт с такими перекосами не только не устранит неопределенности и пробелы, но и усугубит их, со всеми вытекающими последствиями и рисками для тех, кому он должен быть в помощь.

Опубликованный проект Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, при всех его несомненных достоинствах, как представляется, не свободен именно от таких недостатков. Сошлюсь на некоторые концептуальные решения и формулировки проекта, вызывающие наибольшие сомнения или тревогу.

Первое. Проектом вводится понятие приостановления защиты. Что это такое, нигде не разъясняется. В чем конкретно заключается «приостановление» защиты, чем оно отличается от ее прекращения (есть и такое понятие в проекте, не связанное с нормальным завершением работы защитника, причем названы они через союз «либо», то есть в качестве диспозитивных, дискреционных полномочий адвоката)? В каких случаях применимо одно, а в каких другое?  Переходит ли одно в другое, и при каких условиях? Каковы условия и критерии возобновления приостановленной защиты? Как все это должно выглядеть процессуально? Достаточных разъяснений в проекте нет, а те, что есть, не отвечают на большинство вопросов. Мало того, допущена терминологическая разноголосица: в одних местах проекта говорится о «приостановлении защиты», в других – о «приостановлении оказания юридической помощи».

В одних случаях то и другое говорится с добавлением в скобках «участия в процессуальных действиях» (одном? нескольких? всех?), в других – без такого дополнения. К чему эта множественность формулировок? Чем отличается их содержание и почему в конкретных случаях применяется та или иная из них – тоже не объясняется. В разъяснениях Совета Адвокатской палаты Москвы употребляются гораздо более четкие формулировки: «отказаться от участия в процессуальном действии (судебном заседании) и покинуть место его проведения». Есть эти формулировки и в проекте Стандарта, но наряду с ними есть и вышеуказанные, что наводит на мысль о каких-то неизвестных содержательных различиях между всеми ними. Как представляется, все это вносит еще большую неопределенность и ненужную множественность.

Второе. Проектом предполагается предусмотреть право адвоката-защитника отказаться не только от участия в конкретном процессуальном действии (судебном заседании), но и от принятой на себя защиты (именно так – см. п. 2–4 ст. 13 проекта!). Причем, далеко не только по основаниям, предусмотренным законом (обнаружившийся конфликт интересов) или связанным с нарушением права доверителя на свободный выбор защитника, что в качестве крайней меры предусмотрено и урегулировано ныне действующими разъяснениями советов ФПА и Адвокатской палаты Москвы. Проектом Стандарта предусмотрены и другие основания отказа от защиты, сформулированные достаточно декларативно, с использованием множества оценочных понятий. Иными словами, принятие этого драматического решения, влекущего разнообразные и далеко идущие последствия, по сути отдается на откуп адвокату – как многоопытному, так и начинающему. При этом нужно иметь в виду, что острота и скоротечность ситуации, в которой такое решение будет приниматься, зачастую не позволят ни с кем-то посоветоваться, ни, тем более, обратиться за разъяснениями и рекомендациями в совет палаты. Информирование совета о таких ситуациях предполагается лишь постфактум, хотя и незамедлительно. А согласование подобных действий с доверителем – почему-то лишь «как правило». Но как отразится на положении (а то и судьбе) доверителя такое решение адвоката? А на самом адвокате как оно отразится, особенно если органы адвокатского самоуправления не согласятся с ним в том, что нарушения, повлекшие его отказ от защиты, достигли именно той нетерпимой степени, как это описано в проекте с применением субъективных оценочных критериев? А тот адвокат, который неминуемо придет на смену отказавшемуся от защиты, сможет ли в подобной ситуации обеспечить наилучшую защиту «с колес»? Думаю, сама по себе эта идея со столь неопределенными ее границами, при всей кажущейся привлекательности и эффектности, весьма сомнительна. А в проекте она реализована неприемлемо с точки зрения требования правовой определенности. Можно ли найти для ее реализации формулировки, соответствующие этому требованию? Не уверен. Это же относится и к другой концептуальной идее, предложенной в проекте: расширению случаев, когда адвокат-защитник вправе принять решение и избрать позицию вопреки воле доверителя или вместо доверителя. Во-первых, как быть с законом и Кодексом, допускающими такую возможность только в случае явного самооговора? Во-вторых, каковы критерии, например, «психических недостатков», позволяющих адвокату заместить волю доверителя своей волей? Это же относится и к защите несовершеннолетнего. Практика (в том числе, дисциплинарная практика Адвокатской палаты Москвы) показывает, что открывать этот «ящик Пандоры», да еще неопределенно широко, весьма опасно.

Третье. Регламентирование в проекте «минимального объема юридической помощи» выполнено, как представляется, чересчур директивно-однолинейно, без учета разнообразных ситуаций осуществления защиты. А содержание этих обязанностей вряд ли позволяет рассматривать их как обязательный минимум. Представляется, что столь обширный «минимальный объем юридической помощи» не вполне соответствует предусмотренной проектом степени самостоятельности защитника. Скорее, это примерный перечень возможных действий защитника. Например, при осуществлении защиты по объемному делу командой адвокатов с распределением между ними направлений работы и сфер ответственности (разумеется, по согласованию с доверителем) вряд ли правильно требовать от каждого члена команды выполнения всего перечня действий, включенных в минимальный объем юридической помощи. Помимо явной неразумности такого требования и его невыполнимости на практике, оно станет еще и удобной зацепкой для процессуальных оппонентов. А в случае избрания стратегии защиты, не предполагающей (например, на досудебной стадии) позитивного доказывания и онлайн-критики действий стороны обвинения, вряд ли уместно ожидать и требовать от защитника непременного и немедленного обжалования всего и вся, принятия незамедлительных и исчерпывающих мер по исключению недопустимых доказательств обвинения и представлению своих, назначению стороной обвинения новых экспертиз и т.п. Надо помнить, что реализация всех этих и иных полномочий – право, а не обязанность стороны защиты. Полагаю, здесь требуется более взвешенный подход к регулированию, реально обеспечивающий необходимую степень свободы адвоката в выборе стратегии и тактики защиты. Упор следовало бы сделать на требовании наиболее полной реализации согласованной с доверителем позиции, а ее содержание, включающее те или иные действия защиты, способ и момент их осуществления, оставить на их усмотрение.

Четвертое. Такая же разумная диспозитивность представляется необходимой и в регулировании взаимоотношений адвоката-защитника с доверителями двух видов: стороны по соглашению и получателя юридической помощи. Здесь тоже могут быть самые различные ситуации и взаимоотношения, включая степень активности и эффективности того и другого доверителя в выработке и реализации позиции защиты, обратную обычно ожидаемой. При этом Кодекс не предусматривает какой-либо дискриминации одного доверителя в пользу другого, в том числе и в части охраны адвокатской тайны (об оценке качества юридической помощи сейчас речь не веду). Вряд ли обосновано и императивное требование предварительного согласования с доверителем каждого заявляемого ходатайства и каждой жалобы: отношения адвоката и доверителя могут предполагать иную степень доверия и иной порядок взаимодействия. К тому же не всегда реально возможно согласовывать каждое действие предварительно, о чем верно сказано в другой статье проекта. Другое дело, что адвокат обязан «на берегу» согласовать с подзащитным алгоритм их взаимодействия и неуклонно ему следовать. Наконец, не совсем понятно, что имеется в виду в формулировке «принимает меры к обжалованию». Если есть основания и польза, то почему не обжалует, а только «принимает меры»? А чем отличается «всестороннее» ознакомление с материалами дела от просто ознакомления? Каковы критерии «всесторонности» ознакомления, в чем необходимость введения этого нового критерия?

Пятое. Вызывает возражения вменение адвокату-защитнику обязанности разъяснять подзащитному смысл и содержание предъявленного ему обвинения и иных процессуальных решений стороны обвинения. Во-первых, такое разъяснение – законодательная обязанность именно этой стороны, и нет никакой разумной причины облегчать ей жизнь, перекладывая эту обязанность на защитника. Следователи и суды и сами любят такой процессуальный «футбол», зачем же им потакать? Во-вторых, нередко и обвинение, и иные процессуальные документы стороны обвинения составлены так, что их смысл и содержание просто недоступны пониманию. А гадание – не дело защиты. Поэтому полагаю, что было бы правильным не возлагать на защитника обязанности процессуальных оппонентов, а потребовать от него активно добиваться их надлежащего исполнения последними. В том числе, требовать ясных и недвусмысленных формулировок по всем вопросам и обстоятельствам, подлежащим доказыванию, поскольку невыполнение этой обязанности стороной обвинения не позволяет подзащитному реализовать предоставленное законом право знать, в чем он обвиняется (подозревается), и возражать против обвинения. А защитнику не позволяет оказать доверителю необходимую квалифицированную помощь в этом.

В заключение – о том, чем было бы полезно дополнить Стандарт. Думаю, было бы неплохо включить в него базовые правила поведения адвоката-защитника при нарушении его профессиональных прав (разнообразные посягательства на адвокатскую тайну, включая вызовы на допрос, обыски и выемки; отобрание подписок о «неразглашении»; устранение из дела в отсутствие законных оснований; воспрепятствование доступу к подзащитному и конфиденциальному общению с ним; иные формы воспрепятствования законной деятельности защитника). Это непростые и очень важные вопросы, безусловно требующие корпоративного регулирования. И, к сожалению, подобные ситуации становятся все более распространенными. Возможно, имеет смысл предусмотреть в Стандарте и минимально необходимые правила коллизионной защиты, а также взаимоотношений адвоката-защитника с адвокатом свидетеля и адвокатом – представителем потерпевшего, гражданского истца, развивающие общие нормы Кодекса. Их регламентация и кодификация в Стандарте уголовной защиты могла бы стать основой будущего комплексного Стандарта участия адвоката в уголовном судопроизводстве.

Следует искренне поблагодарить автора идеи и проекта – уважаемого Д.Н. Талантова – не только за большой труд, но и за предоставленную возможность умственных упражнений, поверки профессионального мировоззрения и инвентаризации накопившихся в уголовной защите проблем, требующих решения. Хочется надеяться, что в результате этих усилий получится качественный, практически полезный и безотказно работающий документ.

Единые критерии

Необходимость систематизации разъяснений по сложным этическим вопросам деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве назрела давно.

Почему первый стандарт касается именно уголовного судопроизводства?

В уголовном процессе качество оказания профессиональной юридической помощи критически важно: от этого зависит судьба человека, который доверился адвокату. Именно в этом виде судопроизводства права человека могут ограничиваться максимально жестко и нарушения этих прав могут влечь самые тяжелые последствия.

Наличие законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодекса профессиональной этики адвоката не исключает потребности в принятии такого стандарта, поскольку он касается более узких, частных, но не менее актуальных вопросов, которые ранее находили отражение преимущественно в обзорах дисциплинарной практики адвокатских палат России.

Стандарт участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве одинаково важен как для адвоката, так и для его подзащитного.

Адвокату-защитнику он дает ясность в отношении допустимых критериев осуществления адвокатской деятельности, особенно когда речь идет о сложных этических ситуациях. Стандарт формирует единый подход к разрешению таких ситуаций, избавляет адвоката от неопределенности.

Как быть, например, адвокату, если судья грубо нарушает закон, не реагирует на возражения защиты (демонстративно отклоняет без рассмотрения все ходатайства и заявления защитника, допускает предвзятые высказывания в адрес адвоката или подсудимого, не рассматривает заявленный ему отвод и т.д.)? Стандарт предлагает адвокату-защитнику оценить степень такого нарушения. Если она окажется подрывающей базовые принципы и назначение уголовного судопроизводства, делая невозможным разумное, добросовестное и квалифицированное выполнение обязанностей защитника по защите прав и интересов подзащитного, то адвокату позволяется временно прервать участие в судебном заседании.

Такое действие не будет признаваться отказом от защиты, поскольку допущенное судьей нарушение фактически превращает защитника из полноправного участника процесса в лишенного права голоса статиста, который своим присутствием лишь легитимизирует происходящее. Стандарт подчеркивает, что адвокат должен предварительно согласовать подобный акт с подзащитным, заявить возражения на действия судьи и отвод, подать заявление о невозможности честно, разумно, добросовестно и квалифицированно оказывать юридическую помощь подзащитному.

Стандарт важен и для граждан, поскольку дает им представление о минимальном объеме юридической помощи, который они вправе требовать от адвоката-защитника. Особенно важными в этом смысле являются ст. 6 и 8 Стандарта, обязывающие адвоката согласовывать с доверителем позицию по делу, разъяснять смысл и содержание осуществляемых по делу процессуальных действий и принимаемых процессуальных решений, процессуальных документов и т.д.

Одинаково важными как для адвоката, так и для его доверителя являются положения Стандарта, касающиеся порядка заключения и расторжения соглашения, продолжительности оказания юридической помощи.

Стандарт окончательно решает ряд проблем, применительно к которым до сих пор не всегда проявлялось единообразие в дисциплинарной практике (например, возможность прекращения оказания юридической помощи по делу в случае расторжения соглашения с адвокатом; возможность заключения соглашения на участие адвоката в разовых обособленных и (или) факультативных процедурах, а не на всей стадии процесса и т.д.).

В Стандарте предпринята попытка решения проблемы «двойной защиты» (адвокатов-дублеров) возложением обязанности уведомления назначенным защитником защитника по соглашению, хотя по этому вопросу, наверное, необходимо принимать более детальное разъяснение.

Конечно, проект Стандарта не лишен определенных шероховатостей, что характерно для любого серьезного документа на стадии обсуждения. На мой взгляд, Стандарт не должен содержать положения, противоречащие УПК РФ (например, в п. 4 ст. 13 говорится о случаях, когда адвокат отказался от принятой на себя защиты, а это прямо запрещено законом), быть четким и недвусмысленным (так, в предложенной редакции говорится о тактике защиты и ее стратегии, но различие не проведено).

Представляется, что эти неточности будут устранены в ходе обсуждения Стандарта адвокатским сообществом, и в итоге будет утвержден документ, который станет способствовать росту профессионализма российской адвокатуры, обеспечивающего ее высокое положение в юридической среде.

У семи нянек дитя без глазу

На декабрьских заседаниях квалификационной комиссии и Совета Адвокатской палаты Костромской области было рассмотрено непростое дисциплинарное дело: доверителя взялись защищать сразу два адвоката по назначению, при этом подзащитный пожаловался в Адвокатскую палату на одного из них, но по факту защита не была осуществлена ни одним из адвокатов. На настоящий момент в УПК РФ процедура назначения и замены защитника по существу не прописана. Рассмотрим случай из дисциплинарной практики АП Костромской области подробнее.

Доверитель направил в Адвокатскую палату жалобу на адвоката, которая защищала его по назначению в судебном заседании при разрешении вопроса об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей. Заявитель указал, что адвокат не обжаловала постановление судьи о помещении его под стражу, хотя в судебном заседании и он, и адвокат возражали против ходатайства следователя.

В ходе проверки жалобы выяснилось, что адвокат, на которую подана жалоба, была защитником, так сказать, подменным, ее через координационный центр направили поучаствовать только в одном судебном заседании. А вообще-то у клиента имелся другой адвокат по назначению, условно говоря, постоянный, который не смог участвовать в судебном заседании из-за занятости в другом уголовном деле. Адвокат решила, что ее обязанности были исчерпаны участием непосредственно в этом одном судебном заседании. Кроме того, после оглашения судом постановления и закрытия судебного заседания ее подзащитный в зале суда в присутствии следователя устно заявил, что отказывается от ее услуг. Эти действия подзащитного, по мнению адвоката, также освобождали ее от обязанности обжаловать постановление судьи, поскольку иначе получалось бы, что она защищает доверителя помимо его воли.

«Постоянный» же адвокат пояснил, что раз он в судебном заседании по избранию меры пресечения не участвовал, то не мог и не должен был обжаловать принятое по его итогам постановление судьи.

Вице-президент палаты по результатам проверки констатировал, что при наличии у подзащитного сразу двух адвокатов, осуществлявших защиту в порядке назначения, судебное решение об избрании ему меры пресечения не было обжаловано ни одним из защитников, несмотря на то что позиция суда, изложенная в постановлении, не соответствовала ни позиции адвоката, участвовавшего в судебном заседании, ни позиции ее подзащитного. Надлежащего отказа от апелляционного обжалования в виде письменного заявления подзащитного ни одним из указанных адвокатов также получено не было.

Дисциплинарное производство было возбуждено по представлению вице-президента в отношении обоих адвокатов.

В отношении «подменного» адвоката решения и комиссии, и Совета были единогласными: она нарушила положения ст. 8 и 13 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА), поскольку вопреки содержащимся в них правилам не обжаловала постановление судьи.
Адвокат ошибочно полагала, что устное заявление ее подзащитного об отказе от нее как от защитника, сделанное в присутствии свидетелей, имеет юридическое значение, т.е. освобождает ее от исполнения обязанностей защитника.

По смыслу УПК РФ несоблюдение предписанной этим Кодексом формы совершения либо формы фиксации совершения процессуального действия влечет недействительность самого этого действия либо его результатов. В случае нарушения требований к форме совершения процессуального действия оно признается юридически несовершенным, вследствие чего не порождает тех последствий, которые предусмотрены законом при его совершении в надлежащей форме. В случае же нарушения требований к форме фиксации совершения процессуального действия его результаты признаются неполученными.

Поскольку отказ от защитника был сделан в ненадлежащей процессуальной форме, он не мог являться основанием прекращения обязанностей адвоката.

Совет не согласился с позицией адвоката также и потому, что в соответствии с ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ от защитника не является обязательным ни для следователя, ни для суда.
Как отметил Конституционный Суд РФ в определении от 29 мая 2012 г. № 1014-О, ч. 2 ст. 52 УПК РФ, находящаяся в нормативном единстве с ч. 1 той же статьи и ст. 51 данного Кодекса и предусматривающая, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда, предполагает, что при разрешении соответствующего ходатайства в каждом конкретном случае следует установить, является ли волеизъявление лица свободным и добровольным и нет ли причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам. Таким образом, названная норма как публично-правовая гарантия защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ) направлена на защиту прав подозреваемого, обвиняемого.

С учетом названных норм УПК РФ до принятия следователем или судом процессуального решения об удовлетворении заявления об отказе от защитника обязанности адвоката не могли прекратиться по указанному основанию, даже если бы отказ был совершен в надлежащей процессуальной форме.

Совет АП Костромской области не согласился и с доводами адвоката о том, что продолжение ею защиты после устного отказа подзащитного означало бы, что она осуществляет защиту вопреки его воле.

В соответствии с п. 2 и 4 ст. 13 КПЭА адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая при необходимости подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда.
Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции.

Отказ подзащитного от обжалования приговора фиксируется его письменным заявлением адвокату.

С учетом этих норм КПЭА, а также порядка отказа от защитника, установленного ст. 52 УПК РФ, Совет палаты считает, что любое сомнение адвоката, осуществляющего защиту по назначению, относительно возможности и (или) необходимости продолжения защиты своего доверителя должно истолковываться им в пользу продолжения защиты вплоть до вступления в законную силу приговора суда.

При этом решение о прекращении участия защитника в уголовном деле должно приниматься в надлежащей процессуальной форме лицами или органами, уполномоченными на это законом; оно не может быть принято самим адвокатом ни при каких обстоятельствах.
В отношении же «постоянного» адвоката дело было Советом палаты прекращено со следующей формулировкой: «…поскольку по сложившемуся на сегодняшний день в адвокатской практике пониманию ст. 13 КПЭА он не был обязан обжаловать судебное постановление суда первой инстанции, принятое в судебном заседании, в котором он участия не принимал».

Оговорюсь, однако, что это решение не было единогласным. Значительная часть членов квалификационной комиссии полагала, что он также обязан был обжаловать постановление судьи, так как его ордер тоже находился в уголовном деле, а постановления следователя о прекращении его участия в деле в качестве защитника не выносилось.

Обсуждая это решение, мы обратили внимание на следующую проблему.

От замены по уважительной причине одного защитника по назначению на другого защитника по назначению нам никуда не деться – такие замены были, есть и будут. В результате нередко складывается такая ситуация: в уголовном деле – ордер одного адвоката, в материалах о страже в первой инстанции – другого адвоката, в материалах апелляционного суда – третьего адвоката (именно так и было в описываемом случае). Конечно, все трое одного подзащитного одновременно не защитят. И получается, как в той поговорке: «У семи нянек дитя без глазу» – защитников несколько, а защиты нет.

В отношении адвокатов, участвовавших на досудебной стадии уголовного судопроизводства в качестве защитников по назначению исключительно в заседаниях судов, никаких процессуальных документов следователя (дознавателя) об их дальнейшем неучастии в уголовном деле не выносится. И формально получается, что все эти адвокаты в досудебной стадии приняли на себя защиту одного и того же подзащитного и в дальнейшем не вправе без его согласия отказываться от нее вплоть до стадии обжалования приговора. Но жизнь, конечно, не идет по этому формальному пути.

В УПК РФ процедура назначения (а уж тем более замены, т.е. назначения другого) защитника по существу не прописана. Какое-либо официальное регулирование этих вопросов на уровне ФПА также пока не принято.

Думаю, что Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ целесообразно обсудить необходимость разработки и принятия стандарта назначения защитника и замены защитника по назначению.