Материалы дискуссии

16 августа 2019 г.
Спрос за адвокатский запрос
О защите статусного права адвоката на получение информации с помощью адвокатского запроса
13 августа 2019 г.
Навязывание защитника судом
Как опаснейший вид нарушения профессиональных прав адвоката

О реализации положений об адвокатском запросе

Возможность привлечения адресатов адвокатских запросов к административной ответственности за игнорирование этих запросов – это правовое явление, возникшее давно и существующее (практикуемое адвокатами) уже много лет. Однако с принятием ст. 5.39 КоАП России в действующей редакции эта возможность поднялась на принципиально более высокий уровень


Сергей Макаров
Советник ФПА РФ, заместитель заведующего кафедрой адвокатуры Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), адвокат АП Московской области, канд. юрид. наук

Спрос за адвокатский запрос

16 августа 2019 г.

О защите статусного права адвоката на получение информации с помощью адвокатского запроса


Защита прав адвокатов важна своей всемерностью и всесторонностью. Разумеется, все предусмотреть невозможно, но на всех направлениях, где мы можем предполагать осложнения в пути, нужно заранее наметить способы их преодоления или обхода.

Но считаю необходимым подчеркнуть, что защита прав адвокатов предполагает и самозащиту адвокатами своих прав. А самозащита прав представляется невозможной без правильности в их применении. И проиллюстрировать эти утверждения могу примерами из плоскости адвокатских запросов.

Мы видим сейчас две противоположных (отчасти даже взаимоисключающих) тенденции. С одной стороны – в 2016 г. расширено законодательное регулирование института адвокатского запроса, с включением в Закон об адвокатуре профильной ст. 6.1 и при этом предусмотрена административная ответственность за игнорирование адвокатских запросов. С другой стороны, очевидно сужается сфера возможного предоставления информации по адвокатским запросам.

Но мы должны на стыке этих тенденций наилучшим образом защищать свои профессиональные права ко благу нас самих, нашего сообщества и наших доверителей.

Возможность привлечения адресатов адвокатских запросов к административной ответственности за игнорирование этих запросов – это правовое явление, возникшее давно и существующее (практикуемое адвокатами) уже много лет. Однако с принятием ст. 5.39 КоАП России в действующей редакции эта возможность поднялась на принципиально более высокий уровень. Обнародованные (опубликованные) примеры этого мы видим, начиная с лета 2016 г. в Самаре, где к ответственности был привлечен директор автосервиса «АВТ-Моторс», и завершая на данный момент летом текущего года в Санкт-Петербурге, где к ответственности был привлечен дилер шведской автомобильной компании.

Зная такую практику, в целом положительную по отношению к адвокатам, последним нужно на каждый случай необоснованного отказа в предоставлении информации по адвокатскому запросу или в случае игнорирования адвокатского запроса решительно реагировать на подобные нарушения, подавая жалобы в установленном законом порядке.

Но тут мы сталкиваемся с совершенно неожиданным ударом с фланга – со стороны доверителей: им в подавляющем большинстве случаев совершенно не интересна борьба за адвокатскую правду. Им нужен результат деятельности адвоката, а как адвокат преодолевает возникающие сложности – их не интересует. И проблема в том, что такие доверители не одобрят подачу жалобы, в первую очередь из-за нежелания тратить на это время. Однако это важно для всех нас.

Соответственно, предлагаю рассмотреть возможность централизации обжалования таких отказов посредством подключения комиссий по защите прав адвокатов адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Первое время, конечно, это может быть достаточно большой объем дополнительной работы. Но уверен, что если в регионе станет известно, что комиссия адвокатской палаты решительно и оперативно реагирует подачей в установленном порядке от имени адвокатов жалоб на нарушение закона в отношении адвокатских запросов, количество отказов и игнорирования неизбежно снизится.

Желательно также, чтобы адвокатские палаты субъектов РФ собрали информацию об имеющихся нарушениях прав адвокатов в сфере адвокатских запросов и передали ее в ФПА РФ. Это позволит на общероссийском уровне обобщить эту практику, увидеть, каким образом чаще всего нарушается право адвокатов на сбор информации с помощью адвокатских запросов, какие ведомства чаще всего нарушают его. Уверен, что, обобщив эту практику, ФПА РФ сможет обратиться в соответствующие ведомства на федеральном уровне, с тем, чтобы ими были предприняты меры по пресечению данных нарушений. Как абсолютно справедливо отметил Сергей Мальфанов, проще убедить одного руководителя, нежели убеждать сто его подчиненных.

Теперь о второй тенденции.

Конечно, мы с огорчением видим, что в действующем законодательстве России очень много ограничений на получение информации адвокатами.

Однако необходимо отметить, что во многих случаях адвокаты могут и сами излишне расширительно толковать нормы законодательства, устанавливающего ограничения на предоставление им сведений в ответ на адвокатский запрос. Так, к примеру, только столкнувшись с соответствующей ситуацией по делу, по которому он оказывает юридическую помощь, адвокат может узнать, что банковская тайна не охватывает информацию, связанную с арендой банковских сейфовых ячеек. Соответственно, при подготовке адвокатского запроса адвокату необходимо сверять запрашиваемые сведения с перечнем информации, находящейся в ограниченном доступе, и, если она не относится к таковой – уверенно запрашивать ее. Однако будет весьма целесообразным, если в пограничных случаях – например, в приведенном выше примере с арендой сейфовых ячеек в банке – адвокат изначально укажет в тексте запроса, что запрашиваемые сведения не относятся к сведениям с ограниченным доступом (в иллюстрирующем примере – к банковской тайне). Такой прием позволит снизить вероятность необоснованного отказа в предоставлении информации и, соответственно, необходимость оспаривания такого отказа.

Теперь – самое важное.

Защита прав адвокатов будет успешнее и эффективнее, если сами адвокаты все будут делать законно. Применительно к адвокатским запросам это означает не только строгое соблюдение требований по форме, установленных профильным Приказом Министерства юстиции России № 288 от 14 декабря 2016 г., но и такое же строгое соблюдение требований по содержанию.

Адвокатский запрос – это один из инструментов, с помощью которого адвокат может собирать информацию, необходимую для обоснования позиции в интересах доверителя. Следовательно, это должна быть конкретно определенная информация, имеющая доказательственное значение по конкретному делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Не что иное, включая выражение политической или общественной позиции адвоката, или отношение адвоката к каким-либо лицам, или требование к органам государственной власти или органам адвокатского самоуправления о разъяснении и/или толковании каких бы то ни было положений действующего законодательства России не может быть предметом адвокатского запроса.

И чем точнее адвокат будет при подготовке и направлении адвокатских запросов соблюдать нормы законодательства и положения корпоративной этики – тем надежнее будет уверенность в получении ответа на эти запросы, и в целом – успешнее деятельность адвоката. А это – путь к благу и самого адвоката, и всего адвокатского сообщества.



Нвер Гаспарян
Советник ФПА РФ, вице-президент АП Ставропольского края

Навязывание защитника судом

13 августа 2019 г.

Как опаснейший вид нарушения профессиональных прав адвоката

Могут так навязаться, что потом не отвяжешься
Юрий Зарожный

На прошедшей 9 августа в Москве конференции, проведенной Федеральной палатой адвокатов РФ, «Профессиональные права адвокатов: нарушения и защита» коллеги с разных концов России и Западной Европы рассказывали о разных видах допускаемых нарушений профессиональных прав адвокатов, но есть наиболее опасное из них, которое посягает на «сердечно-сосудистую систему» всей уголовной защиты.

С недавнего времени мы столкнулись с массированными и целенаправленными действиями суда, направленными на разрушение сложившегося десятилетиями процессуального союза подсудимого и выбранного им защитника. Не стоит долго убеждать в том, что без этого союза нет и не может быть эффективной уголовной защиты.

В последнее десятилетие этот процессуальный альянс испытывает серьезные перегрузки. 

1. Стало возможным удаление защитника из судебного процесса без возможности возвращения обратно.

Началось с правовых позиций Конституционного Суда РФ, в частности, определения от 22 марта 2012 г. № 624-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Марочкина В.А. на нарушение его конституционных прав частями второй и третьей статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», согласно которому удаление защитника допускается, если он нарушает порядок в зале судебного заседания и создает препятствия для надлежащего осуществления правосудия и реализации другими участниками процесса их процессуальных прав.

Следует подчеркнуть, что право суда удалить защитника не прописано в ст. 258 УПК РФ, но Конституционному Суду РФ удалось легализовать такую возможность, объясняя его интересами правосудия.

Для сравнения даже послереволюционный УПК РСФСР 1923 г. предусматривал при неисполнении распоряжений председательствующего лицом, принадлежащим к составу коллегии защитников, сообщение судом об этом соответствующим учреждениям защиты (в президиум коллегии защитников) на предмет возбуждения дисциплинарного производства. Удаление защитника как мера дисциплинарного воздействия не допускалась.

Позиция Конституционного Суда РФ была услышана судьями, которые периодически пользуются этим процессуальным инструментом и чаще всего тогда, когда их категорически не устраивает профессиональная активность адвокатов по делам с участием присяжных заседателей.

2. Следующим болезненным ударом по союзу подсудимого и его защитника стал п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 г. «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»: «Суд может не признать право на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства обусловлен явно недобросовестным использованием этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса».

Указанное разъяснение впервые ввело крайне опасное понятие «злоупотребление правом на защиту», которого УПК РФ не знал и не знает в настоящее время.

После этого суды сразу же охотно взяли на вооружение это мощное антиадвокатское оружие.

Когда защитник пытается задавать вопросы, имеющие значение для дела, но не устраивающие суд, то последний их снимает, заявляя о злоупотреблении правом.

Когда адвокат заявляет несколько ходатайств об отводе председательствующего либо об исключении доказательств, то судья не желает их рассматривать, полагая, что это злоупотребление правом.

Когда защитник проявляет какую-либо иную процессуальную активность, идущую вразрез с интересами судьи, то ответ не заставляет себя долго ждать – это злоупотребление правом на защиту.

Конечно, случаи явно недобросовестного отношения адвокатов к своим обязанностям иногда имеют место, но, к сожалению, судебная практика пошла по тому пути, когда злоупотреблением правом на защиту называются абсолютно законные действия защитников, предусмотренные их процессуальными полномочиями.

3. Недавно Конституционный Суд РФ выпустил новый снаряд по союзу подсудимого и выбранного им защитника.

Ранее адвокатское сообщество многократно и повсеместно сталкивалось с таким негативным явлением, как «адвокатское дублерство», когда обвиняемому (подсудимому) судом навязывается защитник по назначению.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 17 июля 2019 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности статей 50 и 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Ю.Ю. Кавалерова» тревожно прозвучало: «Тем не менее это не исключает возможности оставить без удовлетворения заявление лица об отказе от защитника по назначению при злоупотреблении правом на защиту со стороны этого лица, а также приглашенного защитника. Критерии наличия такого злоупотребления выработаны судебной практикой.

Так, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 30 июня 2015 года № 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве" указал, что суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса, поскольку в силу статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц.

Правоприменительная практика также свидетельствует, что непринятие отказа подозреваемого, обвиняемого от назначенного ему защитника может быть продиктовано необходимостью обеспечить разумные сроки производства по делу, угроза нарушения которых вызвана злоупотреблением правом на защиту, когда процессуальное поведение подозреваемого, обвиняемого или приглашенного защитника, будучи недобросовестным, ущемляет конституционные права иных участников судопроизводства. По мнению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, непринятие судом отказа подсудимого от назначенных защитников и одновременное участие по делу приглашенных и назначенных защитников могут быть – с учетом конкретных обстоятельств, характеризующих поведение обвиняемого и защитников, – признаны не противоречащими закону и не нарушающими право на защиту.

Соответствующими обстоятельствами могут признаваться, в частности, сделанные неоднократно и без каких-либо оснований заявления о замене защитника, его неявка под разными предлогами в судебное заседание, т.е. действия, явно направленные на воспрепятствование нормальному ходу судебного разбирательства и указывающие на злоупотребление правом (определение от 25 июля 2012 года № 5-Д12-65)».

Как видно, злоупотреблением правом на защиту, по мнению КС РФ, может признаваться неявка выбранного защитника в суд под разными предлогами.

Но ведь предлоги неявок действительно бывают разные: это могут быть уважительные причины, связанные с болезнью, участием в иных судебных заседаниях, семейными обстоятельствами, которые в практике дисциплинарных органов адвокатских палат не признаются профессиональными нарушениями. А могут быть неявки в суд без уважительных причин.

Однако Конституционный Суд РФ почему-то не заметил разницы между правомерным и упречным поведением адвокатов, повлекших неявку, сформулировав, таким образом, весьма неудачную, по моему мнению, правовую позицию.

Забота о необходимости обеспечить разумные сроки производства по делу также чревата токсичными последствиями для стороны защиты.

Забывается постановление Конституционного Суда РФ от 19 июля 2011 г. № 17-П по делу о проверке конституционности положения п. 5 ч. 1 ст. 244.6 ГПК РФ в связи с жалобой гражданина С.Ю. Какуева: «При этом процессуальная экономия как таковая не является для законодателя самоцелью: в первую очередь она призвана заложить основу для организационно наиболее быстрого и эффективного разрешения дел в судебной системе в целом, что обязывает к принятию законодательных решений в сфере процессуального правового регулирования с учетом предписаний статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, а в части предоставления сторонам гарантий реальной судебной защиты их прав, затрагиваемых требованием процессуальной экономии, и с учетом вытекающей из статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации необходимой соразмерности возможного ограничения этих прав конституционно защищаемым ценностям, которая определяется, в частности, характером материальных правоотношений, составляющих предмет соответствующей категории дел, и не допускает какого-либо снижения уровня процессуальных гарантий в целях процессуальной экономии».

КС РФ правильно высказывался о том, что цели процессуальной экономии не должны допускать снижения процессуальных гарантий и никак не могут безосновательно посягать на право на защиту – пожалуй, самое важное конституционное и процессуальное право для обвиняемого (подсудимого).

С таким постановлением КС РФ (от 17 июля 2019 г. № 28-П) суд сможет при нескольких неявках в судебное заседание защитника по соглашению, не вникая в их обстоятельства и причины, навязать подсудимому адвоката по назначению, а ходатайство об отказе от его услуг оставить без удовлетворения, ссылаясь на приведенную в постановлении аргументацию.

Однако из возникшей сложной ситуации для стороны защиты все же имеется законный выход.

Ранее Совет ФПА РФ осудил двойную защиту.

Согласно решению Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации от 27 ноября 2013 г. (протокол № 1): «п. 2.1. Предусмотреть в решениях советов об утверждении порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению, положение о том, что адвокат не вправе по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда принимать поручение на защиту лиц против их воли, если интересы этих лиц в уголовном судопроизводстве защищают адвокаты на основании заключенных соглашений.

Нарушение этого положения рассматривать в качестве дисциплинарного проступка, влекущего дисциплинарную ответственность вплоть до прекращения статуса адвоката.

Когда участвующий в уголовном деле защитник по соглашению или по назначению в течение 5 суток, если иное не предусмотрено законом, не может принять участие в уголовном процессе, адвокат, назначенный защитником в соответствии со ст. 50 УПК РФ, обязан принять на себя защиту подсудимого».

Во исполнение этого решения Совета ФПА РФ Совет Адвокатской палаты города Москвы 18 января 2016 г. дал разъяснение «Об участии в уголовном судопроизводстве защитников по назначению».

Приведу самые важные его позиции:

Навязывание адвокатом подозреваемому, обвиняемому своей юридической помощи в качестве защитника недопустимо ни при каких обстоятельствах, в том числе и при осуществлении защиты по назначению. В равной мере недопустимым является такое навязывание и со стороны органов и лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, в отсутствие законных оснований для назначения защитника.

Адвокат, назначенный защитником и установивший факт наличия у того же лица защитника по соглашению, обязан незамедлительно предпринять все предусмотренные законом и вышеуказанными разъяснениями Совета Адвокатской палаты города Москвы действия, направленные на прекращение своего участия в деле, включая (но не ограничиваясь этим) поддержку заявления подозреваемого, обвиняемого об отказе от него, собственное аналогичное заявление и проявление настойчивости с целью надлежащего рассмотрения и разрешения этих заявлений дознавателем, следователем или судом, а при их отказе или уклонении от принятия такого решения адвокат должен покинуть место процессуальных действий, сделав соответствующие заявления. Совет Адвокатской палаты города Москвы подчеркивает, что такие действия защитника по назначению не могут расцениваться как отказ от защиты и являются не только правомерными, но и обязательными. Это требование распространяется и на случаи, когда в дело, в котором уже участвует защитник по назначению, впоследствии вступает защитник того же лица по соглашению.

Основываясь на этих требованиях закона и правовых позициях высших судов РФ, Европейского суда по правам человека в их системном истолковании, Совет Адвокатской палаты города Москвы считает, что отказ от защитника по назначению при наличии у того же лица защитника по соглашению может быть не принят дознавателем, следователем или судом лишь в том случае, когда процессуальное поведение защитника по соглашению, либо поведение подозреваемого, обвиняемого при реализации права на свободный выбор защитника, будучи явно недобросовестным, ущемляет конституционные права других участников судопроизводства.

Иными словами, непринятие отказа от защитника по назначению при наличии защитника по соглашению может являться законным и обоснованным лишь в том случае, когда действия или бездействие подозреваемого, обвиняемого при реализации права на свободный выбор защитника и/или действие или бездействие защитника по соглашению противоречат требованиям закона либо представляют собой злоупотребление правом на защиту, и такое нарушение или злоупотребление дезорганизует ход дознания, предварительного следствия либо судебного заседания, то есть направлено на срыв судебного процесса либо досудебного производства по делу.

Следовательно, продолжение участия в деле защитника по назначению при наличии у того же лица защитника по соглашению не может рассматриваться как недопустимое дублирование функций защиты, нарушающее конституционное право подозреваемого, обвиняемого на свободный выбор защитника, только при условии, что процессуальное решение дознавателя, следователя или суда, которым отклонен заявленный отказ от защитника по назначению, не только вынесено в соответствии с требованиями закона, но и содержит указание именно на такое поведение подозреваемого, обвиняемого и/или защитника (защитников) по соглашению, с приведением конкретных фактических обстоятельств, подтверждающих обоснованность этого вывода.

Процессуальное решение органа или лица, осуществляющего производство по уголовному делу, которым отклонен заявленный отказ от защитника по назначению, не содержащее такого обоснования, а принятое лишь со ссылкой на наличие дискреционного полномочия, предусмотренного ч. 2 ст. 52 УПК РФ, не может, как явно не соответствующее требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, являться законным и достаточным основанием продолжения участия в деле защитника по назначению, дублирующего защитника по соглашению, и вынуждает защитника по назначению устраниться от участия в деле в соответствии с п. 2.

Иными словами, для вступающего в дело адвоката по назначению определяющим и достаточным должно быть не одно лишь постановление судьи, а оценка добросовестности (недобросовестности) поведения адвоката по соглашению.

Забегая вперед, если вдруг кому-то дача такой оценки покажется неэтичной, то ничего не препятствует адвокату получить разъяснение Совета палаты о том, как действовать в сложной этической ситуации.

Так, если адвокат по соглашению, многократно не является в судебное заседание без уважительных причин и такое его поведение однозначно вытекает из имеющихся в материалах уголовного дела документах либо подтверждается контактами между назначенным и участвующим защитниками (а возможность такого общения не исключается, например, в период ознакомления с материалами дела адвоката по назначению), то продолжение участия в деле защитника по назначению при наличии у того же лица защитника по соглашению не может рассматриваться как нарушение и недопустимое дублирование функций защиты.

Если же адвокат по назначению вступает в дело, когда адвокат по соглашению никаких действий, направленных на злоупотребление правом на защиту, не допустил, то не имеется никаких норм закона, обязывающих адвоката продолжить участие в уголовном деле.

В противном случае, для адвоката по назначению может наступить дисциплинарная ответственность по жалобе обвиняемого (подсудимого).

И если адвокатскому сообществу не начать использовать свои дисциплинарные ресурсы и закрыть глаза на происходящие события, то тогда не стоит удивляться тому, что повсеместно добросовестного адвоката по соглашению беззастенчиво вытолкнет навязанный вашему подзащитному против его воли коллега по назначению, руководствуясь постановлением, обоснованным необходимостью соблюдения пресловутых разумных сроков.