Остро актуально и безупречно аргументированно

О Разъяснении требований п. 3.1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката

---

Одобренное Советом ФПА РФ разъяснение требований п. 3.1 ст. 9 КПЭА (далее – Кодекса) представляется остро актуальным и безупречно аргументированным. Оно из числа тех, о которых говорят (пусть порой и фигурально): правило, написанное кровью. До сих пор свежа в памяти годичной давности дискуссия в нашем Совете и  Квалификационной комиссии по такому делу – настолько бурной и длительной она была. К содержанию разъяснения мне ни убавить, ни прибавить нечего (разве что в последнем абзаце третьей страницы добавить к близким родственникам и других близких лиц – например, супругов). Поэтому позволю себе лишь несколько доводов, приведших меня год назад к аналогичным выводам.

Как справедливо отмечено в научно-практическом комментарии к Закону об адвокатуре под редакцией Д.Н. Козака, «в целях обеспечения доверия граждан как к институту адвокатуры, так и к отдельным адвокатам, комментируемый Закон запрещает адвокату негласное сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Причем запрет на такое сотрудничество распространяется на любые ситуации, а не только на те дела, в которых адвокат принимает участие в качестве защитника или представителя»[1]. Действительно, запрет адвокату на любое негласное сотрудничество (в том числе и в интересах доверителя в ходе осуществления адвокатской деятельности) направлен прежде всего на поддержание доверия к адвокатуре, ее авторитета как института гражданского общества и вытекает из публичного характера адвокатской деятельности, не совместимого с участием адвоката в тайном сыске. При этом Кодекс возлагает на адвоката обязанность при всех обстоятельствах сохранять честь и достоинство, присущие его профессии (п. 1 ст. 4), избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия (п. 2 ст. 5). Следовательно, запрет, предусмотренный Законом об адвокатуре и Кодексом, действует наряду с запретом, установленным Федеральным законом об ОРД, при этом не совпадает с последним и не поглощается им. Не меняет оценки действий адвоката и наличие или отсутствие контракта о негласном сотрудничестве с органами, осуществляющими ОРД, поскольку требования Закона об адвокатуре и Кодекса являются для адвоката специальными нормами, которыми он должен руководствоваться, в том числе, в случае коллизии с общей нормой ст. 17 Федерального закона об ОРД. Действие этой общей нормы распространяется как на адвокатов, так и на иные категории лиц: депутатов, судей, прокуроров, священнослужителей и др. Она содержит запрет (адресованный в первую очередь не адвокатам, а органам, осуществляющим ОРД) использовать конфиденциальное содействие указанных категорий лиц по контракту. Вместе с тем той же нормой предусматривается возможность такого сотрудничества как по контракту, так и без такового, с сохранением конфиденциальности или без него. Однако Закон об адвокатуре и Кодекс приняты позднее, чем Федеральный закон об ОРД, и этими, более поздними и специальными применительно к регулированию адвокатской деятельности, нормативными актами предусмотрены более строгие ограничения именно для адвокатов.

Отдельные судебные решения, которыми признаны правомерными действия адвокатов, участвовавших в негласном сотрудничестве, нельзя считать сложившейся судебной практикой и ориентиром при разрешении дисциплинарных дел. Прежде всего, эти решения не единообразны в своей мотивировке. Так, в одном случае суд, считая (как представляется, ошибочно) специальной нормой ч. 3 ст. 17 Федерального закона об ОРД, обосновал свой вывод отсутствием у адвоката контракта о негласном сотрудничестве. В другом же деле суду оказалось достаточным указать на то, что адвокат при осуществлении негласного сотрудничества действовал в интересах доверителя. При этом имеются и судебные решения противоположного характера. Наконец, представляется, что адвокатское сообщество не должно поддерживать судебную практику, признающую допустимость совмещения, пусть и в интересах доверителя, адвокатской деятельности и тайного сыска, и уж тем более не должно способствовать формированию и распространению такой практики, противоречащей требованиям  Закона об адвокатуре» и Кодекса в их системной взаимосвязи. Что же касается выводов суда, рассматривавшего уголовное дело, о допустимости доказательств, полученных в результате проведения ОРМ с участием адвоката, то они и вовсе не могут быть положены в основу оценки его действий с точки зрения профессиональной этики в рамках дисциплинарного производства. Суд при разрешении уголовного дела оценивает лишь соответствие этих доказательств требованиям УПК РФ, но не соответствие действий адвоката требованиям Закона об адвокатуре и Кодекса. Такая оценка находится за пределами судебного разбирательства по уголовному делу, являясь исключительной компетенцией органов адвокатского самоуправления.

В разъяснении верно указан единственный критерий, по которому может быть признано правомерным негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими ОРД: вынужденность таких действий, сходная с состоянием крайней необходимости. И далее предложен четкий алгоритм действий адвоката, позволяющих правильно сориентироваться и достигнуть необходимого баланса интересов. Например, в упомянутом выше деле доверителем адвоката являлась организация, среди сотрудников которой, при необходимости, вполне мог быть подобран участник оперативного эксперимента вместо адвоката. Однако он этот вопрос ни перед доверителем, ни перед сотрудниками полиции не поставил, не разъяснил им невозможность своего негласного сотрудничества, не предложил альтернативных решений. Вместо этого он дал свое добровольное согласие и участвовал в негласном сотрудничестве, тем самым нарушив требования закона и профессиональной этики.

Не могу согласиться с высказываемыми порой в защиту адвокатов, пошедших на негласное сотрудничество, опасениями возможного наступления риска их уголовного преследования в связи с отказом от участия в нем. В частности, за заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ или за укрывательство по ст. 316 УК РФ. Указанные составы преступлений предполагает совершение лицом умышленных активных действий, направленных на противодействие правосудию. Таких действий адвокат, законно отказавшийся от участия в негласном сотрудничестве, явно не совершает. И уж вовсе несостоятельным и недопустимым представляется аргумент о возможном наличии у адвокатов – авторов жалоб на своих коллег в адвокатскую палату, намерения использовать в целях защиты по уголовному делу ожидаемое ими решение по жалобе, которым участие другого адвоката в тайном сыске будет признано нарушением. Наличие такого намерения не может быть поставлено в упрек автору жалобы, поскольку защита интересов доверителя всеми не запрещенными законом средствами и способами является не только правом, но и обязанностью адвоката. Как не может оно в какой-либо мере влиять на оценку участия адвоката в негласном сотрудничестве с позиций профессиональной этики. Не говоря уже о том, что важны прежде всего доводы заявителя жалобы, а не его мотивы.

Резюмируя, остается лишь с удовлетворением констатировать, что необходимая ясность в этот вопрос теперь внесена.

____________
[1] Авторский коллектив: Козак Д.Н., Гагарин Н.А., Макаров А.М., Палеев М.С., Резник Г.М., Семеняко Е.В. М.: Статут, 2003. С. 45.