Адвокат не должен нарушать закон

В разделе «Сухой остаток» автор статьи, подведя итог своих рассуждений, соглашается с решением Совета ФПА от 27.09.2013 г. о недопустимости участия в процессе «защитника-дублера» против воли обвиняемого, если его защищает адвокат по соглашению, но лишь в тех случаях, «когда дублер привлечен судом с самого начала процесса»; и не соглашается с распространением указанного решения на те случаи, когда назначение «дублера» суд мотивирует «затягиванием процесса подсудимым и адвокатами по соглашению». В последнем случае «дублер», по мнению автора, «обязан принять поручение суда на защиту и осуществлять ее, несмотря на заявленный ему и отклоненный судом отвод». Иными словами, «дублеру» предлагается верить на слово судье, утверждающему, что подсудимый затягивает процесс. Противоречиво и неубедительно. Неясно, как Генри Маркович предлагает поступать, если суд назначает «дублера», утверждая, что затягивает процесс не защитник по соглашению, а защитник по назначению, а если затягивание процесса суд усмотрит в занятости адвоката до пяти дней в другом деле или болезни до пяти дней? Позицию суда, заявляющего о затягивании процесса, невозможно опровергнуть, следовательно, «дублер», по меткому выражению мэтра в предыдущей статье, превратится в процессе в «объект неограниченного государственного пользования».

В завершение статьи автор цитирует КПЭА: закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя и никакие его просьбы или требования, направленные к несоблюдению закона, не могут быть исполнены адвокатом. Однако остается непонятным, в чем он усматривает просьбы подсудимого не соблюдать адвокатом закон? В отказе от услуг «дублера» при наличии защитника по соглашению? Но это не должно оцениваться, как просьба нарушить закон, ведь статья 52 УПК РФ закрепляет такое право за подсудимым: «обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника». Нельзя реализацию подсудимым своего законного права оценивать как действия, направленные к несоблюдению закона.

Поскольку Генри Маркович излагает свою позицию в трех разделах, то и я использую это деление в своем отклике.

Многократно Генри Маркович употребляет в статье фразу «злоупотребление правом на защиту» и приводит живой пример такого злоупотребления, иллюстрирующий позицию автора статьи: объемное сложное дело рассматривалось свыше двух лет, неоднократно происходили замены адвокатов, но «ни одного дня К. не был лишен помощи приглашенного адвоката: вместо выбываемого в связи с расторжением соглашения в судебное заседание тут же являлся новый». Суд вынужден был предоставлять вновь входящим адвокатам время на ознакомление с материалами дела и, усмотрев в поведении подсудимого намерение затянуть процесс, привлек по назначению «защитника-дублера», от которого подсудимый отказался, и «дублер» покинул зал суда.

Дисциплинарное производство, открытое по обращению судьи в отношении «адвоката-дублера», «было прекращено в силу правовой неопределенности: квалифкомиссия и Совет АП г. Москвы констатировали отсутствие четких разъяснений, как вести себя адвокату в данной сложной этической ситуации».

В Рекомендациях ЭМК от 09.12.2013 г. указано: «До того времени, когда будет определена четкая позиция советов региональных адвокатских палат по этому вопросу, и во избежание применения мер дисциплинарного воздействия, рекомендуем адвокатам при возникновении рассматриваемых ситуаций воспользоваться правом, закрепленным в КПЭА: в сложной этической ситуации адвокат имеет право обратиться в совет палаты за разъяснением, в котором ему не может быть отказано».

Любопытно, если бы адвокат обратился за таким разъяснением, что бы рекомендовал ему совет палаты, или тоже сослался бы на правовую неопределенность?

Живой пример понятен, но непонятно, кто злоупотребляет правом на защиту. «Адвокат-дублер» злоупотребить не успел, поскольку не вступил в процесс. От услуг других адвокатов, вышедших из процесса, отказался сам подсудимый. Остается один подсудимый. Это он злоупотребляет своим правом на защиту и, по мнению Генри Марковича, должен быть наказан «защитником-дублером».

Рассмотрим четыре примера из практики ЕСПЧ, на которые ссылается автор статьи и которые якобы иллюстрируют позицию ЕСПЧ при злоупотреблении правом на защиту.

1. Дело «Круассан против Германии» (Croissant v. Germany) 1992 г.. Заявитель жаловался в ЕСПЧ, что к двум защищавшим его адвокатам суд против его воли добавил третьего. 23 года назад германское правосудие могло позволить себе навязать подсудимому третьего адвоката, но не все, что немцам хорошо, для русских подходит. Основные претензии заявителя сводились к нежеланию оплачивать третьего защитника.

2. Дело «Фреро против Франции» (Frerot v. France) 2007 г. не связано с судопроизводством. Заявитель жаловался в ЕСПЧ, что во время отбывания пожизненного лишения свободы проверялись его почтовые сообщения и он неоправданно часто подвергался личным обыскам с раздеванием, при которых его принуждали открыть рот или «наклониться и покашлять».

3. Дело «Климентьев против России» (Klimentyev v. Russia) 2006 г. Заявитель жаловался в ЕСПЧ на то, что суд отказал ему в ходатайстве о замене в связи с плохим состоянием здоровья одного из двух защитников заявителя на адвоката, специализирующегося в международном праве. Из протокола судебного заседания не следовало, что защитник просил его заменить по состоянию здоровья и что заявитель или его адвокат обжаловали отказ суда удовлетворить ходатайство заявителя.

4. Дело «Рытченко против России» (Rytchenko v. Russia) 2011 г. Заявитель жаловался в ЕСПЧ на то, что в гражданском процессе суд отклонил его ходатайство обеспечить ему юридическое представительство после того, как суд удалил из зала одного из представителей заявителя за неуважение к суду и от второго представителя заявитель отказался сам. В решении ЕСПЧ не указано, имели ли эти представители статус адвоката.

Каким образом эти четыре дела из практики ЕСПЧ подтверждают позицию, изложенную автором в статье, непонятно.

Совсем недавно, хотя и не 30 июля, а 30 июня, Пленум Верховного Суда РФ принял постановление № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве».

ФПА дважды направляла В.М. Лебедеву замечания по проекту этого постановления 20.04.2015 г. («Вестник ФПА». 2015. № 2) и 29.05.2015 г. («Вестник ФПА». 2015. № 3).

В пункте 14 первоначального проекта постановления предлагалось разъяснить, что если по делам о групповых преступлениях из-за неявки в судебное заседание защитника, приглашенного одним из подсудимых, неоднократно откладывается судебное заседание, в результате чего создаются препятствия для обеспечения прав и законных интересов других подсудимых, то суд вправе принять меры к назначению защитника для его участия в деле наряду с приглашенным.

Вот как ФПА формулировала свою позицию по этому вопросу в указанных письмах. «Конституционный Суд РФ неоднократно разъяснял, что замена защитника, приглашенного обвиняемым, допустима только при условии соблюдения гарантийного положения, закрепленного в ч. 3 ст.50 УПК РФ. …подобная замена возможна только в случаях, когда имеет место неявка приглашенного защитника в течение 5 суток, а не просто неявка в судебное заседание защитника, приглашенного одним из подсудимых».

Докладчик на этом заседании – судья Верховного Суда И.В. Таратута сообщил, что проект постановления широко обсуждался юридической общественностью: «Текст документа прошел все стадии подготовки и общественного обсуждения. В работе над проектом участвовали специальная рабочая группа, региональные суды, Научно-консультативный совет при Верховном Суде РФ. Также были рассмотрены и учтены замечания адвокатского сообщества».

В итоге ВС РФ согласился с позицией адвокатского сообщества, а ФПА в письме В.М. Лебедеву писала: «С удовлетворением отмечаем, что в процессе работы над текстом проекта из него были исключены положения, вызывавшие возражения в замечаниях, направленных в Ваш адрес, в том числе о незаконности практики назначения судами вопреки воле обвиняемого защитников при наличии у обвиняемого избранного им защитника».

И вот, не успели отгреметь фанфары в честь того, что Верховный Суд РФ согласился с позицией адвокатского сообщества в преодолении аномального явления «адвокатов-дублеров», уважаемый Генри Маркович неожиданно возвысил голос и заявил, что, по его мнению, именно сейчас «появилась необходимость вновь рассмотреть спорные вопросы защиты по назначению в несколько измененном ракурсе».

Нельзя не согласиться с утверждением Генри Марковича, когда в «Сухом остатке» он пишет, что «Полностью изжить конфликты в вопросе обеспеченности подсудимого профессиональной защитой вряд ли удастся».

Но далее Генри Маркович предлагает такие конфликты «минимизировать разумным применением норм УПК». Благое пожелание, вот только что понимать под разумным применением норм статей 50 и 52 УПК РФ? В начале процесса привлечение судом «адвоката-дублера» неразумно и адвокат не должен идти на поводу у суда, что полностью соответствует нормам УПК. А если в любой стадии начавшегося процесса судье почудится затягивание процесса, тогда назначение «адвоката-дублера», по мнению Генри Марковича, становится разумным, несмотря на нарушение норм УПК. Такая позиция не соответствует закону и дезориентирует адвокатов.

Если квалификационная комиссия и совет палаты усмотрят в деяниях адвоката злоупотребление правом на защиту, такие деяния адвоката должны влечь дисциплинарную ответственность. На подобное поведение адвоката никаких иных способов реакции адвокатура не имеет.