Злоупотребление правом на защиту и адвокатская деятельность

Добросовестность действий всех лиц в уголовном судопроизводстве всегда презюмируется в уголовно-процессуальном законе, где стороны обвинения и защиты наделяются определенными правами, а суд – процессуальными возможностями их уравновешивания, чтобы осуществление прав одних лиц не нарушало права и свободы других лиц.

В связи с появившимися предложениями ввести в УПК общее положение о «злоупотреблении правом», которые прозвучали после принятия Верховным Судом РФ постановления от 30 июня 2015 г. № 29, где разъяснялось, что «суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса», и Конституционным Судом РФ постановления от 17 декабря 2015 г. № 33-П, где использовались такие понятия, как «злоупотребление правом со стороны адвоката», «злонамеренное использование права со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь», «злоупотребление правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения», в адвокатской корпорации началась серьезная дискуссия.

1 декабря состоялось расширенное заседание Научно-консультативного совета ФПА РФ на тему «Злоупотребление правом в уголовном процессе в контексте конституционного права гражданина на защиту», где была высказана обоснованная и очень серьезная озабоченность перед «надвигающимся ужасом» возможного появления в УПК такой нормы и страхом ее формального, некритичного и предельно широкого применения нашими правоохранителями. Прежде всего (а может быть, и только) – против адвокатов и наших с вами доверителей. Всем ведь известно, что следователь, прокурор и судья не злоупотребляют предоставленными им правами – считается, что они всегда действуют в интересах государства и общества, а адвокат якобы защищает преступника, желающего уйти от заслуженного наказания, а не права каждого, кто попал в орбиту уголовно-процессуального закона.

Понятие «злоупотребление правом» появилось в законодательстве недавно и закреплено в сравнительно небольшом числе кодексов. Их анализ показал, что из 15 имеющихся в стране кодифицированных законов в большинстве из них, в частности в УПК РФ, ГПК РФ, в КоАП РФ, Налоговом, Трудовом и в Жилищном кодексах, нет такого понятия.

В Гражданском кодексе РФ, впервые закрепившем его более 20 лет назад, злоупотребление правом сформулировано в самом общем виде – «шиканы», когда не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), последствием чего является отказ лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично.

Арбитражно-процессуальный кодекс требует от лица, участвующего в деле, добросовестного пользования всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет отнесение на злоупотребляющую сторону процессуальных расходов. Кроме того, арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом, и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Дальше всех в вопросе расширения понятия «злоупотребления правом» пошел принятый совсем недавно в 2015 г. Кодекс административного судопроизводства РФ, который прямо отнес к злоупотреблениям «недобросовестное заявление неосновательного административного иска, противодействие, в том числе систематическое, лиц, участвующих в деле, правильному и своевременному рассмотрению и разрешению административного дела, а также злоупотребление процессуальными правами».

Кто и как будет определять неосновательность иска, что такое противодействие рассмотрению иска – непонятно. Однако тенденция расширения понятийного аппарата процессуальных кодексов так называемой недобросовестностью и направленность его действия видна невооруженным глазом.

Термин «злоупотребление правом» в контексте права на защиту уже используется в решениях высших судов, имеется в некоторых кодексах, идет обоснование его в научном плане. Это означает, что адвокатскому сообществу необходимо определить, какие меры необходимы для того, чтобы предотвратить нарушения прав наших подзащитных в уголовном процессе, и собственно профессиональных прав адвокатов из-за расширительного (у нас же нет сомнений, что оно будет именно таким) толкования понятия «злоупотребление правом на защиту» в правоприменительной практике.

И хотя, как известно, злоупотреблять правом могут все участники любых видов судопроизводств (адвокаты, уверен, не чаще других участвующих в деле лиц), в злоупотреблении правом, если такое понятие появится в УПК, будут обвинять именно нас. Адвокат, с точки зрения иных участников процесса, прежде всего следователя, прокурора, а иногда и суда, злоупотребляет правом уже тогда, когда его губы шевелятся и он заявляет ходатайства, тем более жалобы, участвует в следственных действиях, что-то настойчиво спрашивает, пишет адвокатские запросы, проводит собственное адвокатское расследование. Все это и есть не осуществление адвокатом конституционного права на защиту в интересах доверителя, а злоупотребление им правом.

В этой связи хочу напомнить про монографию заведующего кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Института повышения квалификации прокурорско-следственных работников Генеральной прокуратуры РФ (называю должность и учебное заведение намеренно, чтобы было понятно – это не монография всеми забытого ученого-одиночки из глубинки) доктора юридических наук г-на Гармаева «Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве». В ней он вводит в научный оборот классификацию незаконной деятельности адвокатов, раскрывает уголовно-правовые характеристики преступлений, связанных с осуществлением адвокатами профессиональной защиты, дает понятия «основных и сопутствующих адвокатских преступлений». Реализация адвокатом в уголовном процессе предусмотренных УПК прав, а значит, и прав наших доверителей, называется в книге преступным проявлением.

Такому, с позволения сказать «научному» подходу, а теперь и в определенной части воспринятому судебной системой нужно противопоставить взвешенную позицию адвокатского сообщества.

Какие соображения можно противопоставить включению в УПК понятия «злоупотребление правом»?

Действующий в России уголовно-процессуальный закон исходит из принципа состязательности сторон и равенства процессуальных прав обвинения и защиты. Это означает, что любые ограничения в реализации прав доверителей должны быть недвусмысленно и императивно в нем установлены. При этом сторона обвинения может производить лишь те действия, которые прямо указаны в законе и разрешены им, а адвокат вправе защищать интересы доверителей любыми не противоречащими закону способами. В этом принципиальная разница полномочий между сторонами обвинения и защиты.

В силу острой состязательности уголовного процесса и наличия обвинительной власти в лице государства такую терминологию, как злоупотребление правом, обход закона и подобные ей ни при каких обстоятельствах нельзя включать в УПК. Данная норма приведет к произволу в уголовном судопроизводстве. Многие наши действия как адвокатов будут восприниматься злоупотреблением.

Задачи, стоявшие перед правосудием, длительное время и довольно успешно решались с помощью двух категорий – законности и обоснованности. Категория «злоупотребление правом», с трудом может быть установлена в каких бы то ни было границах и научно обоснована. Где кончается право доверителя и его адвоката и начинается злоупотребление им – линия очень зыбкая. Кто и по каким критериям будет определять «недобросовестное заявление неосновательного административного иска, противодействие,… лиц, участвующих в деле, правильному и своевременному рассмотрению и разрешению … дела, а также злоупотребление процессуальными правами», как это, например, уже сейчас предусмотрено в КАСе.

Нормативные установления УПК всегда позволяли разрешать имеющиеся проблемы и противоречия между сторонами обвинения и защиты. Сложные вопросы, ответов на которые нет в действующем УПК, требующие вмешательства высших судов, достаточно редки.

Категория «злоупотребления правом» может очень осторожно употребляться только в случае, если отсутствует соответствующее правовое регулирование. Эту категорию нельзя определить как правонарушение, поскольку ответственность наступает за нарушение обязанности, а не за осуществление права. Применительно к адвокатской деятельности такие действия можно было бы рассматривать как нарушение профессионально-этического характера. Выполняемая адвокатом конституционная функция по оказанию квалифицированной юридической помощи предопределяет необходимость особого, в отличие от иных участников процесса, порядка рассмотрения и разрешения вопроса о наличии либо отсутствии признаков злоупотребления правом со стороны адвоката. Принятие каким-либо органом или должностным лицом решения о наличии либо отсутствии в действиях (бездействии) адвоката признаков злоупотребления правом вне предусмотренной Законом об адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката дисциплинарной процедуры повлечет нарушение принципа независимости адвокатуры и принципа состязательности, не позволит полно, всесторонне и объективно рассмотреть и разрешить вопрос о наличии в действиях адвоката соответствующего профессионально-этического проступка.

Позиция о возможности «вмешательства органов государственной власти во взаимоотношения подзащитного с избранным им адвокатом при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь», на практике может привести к росту числа случаев выведения адвокатов из дела на основе оперативных данных.

Все эти соображения свидетельствуют о том, что так называемое злоупотребление правом, которое невозможно было бы пресечь при помощи имеющегося правового регулирования, все-таки исключительно редкое, экстраординарное явление. С ним в каждом конкретном случае может справиться адвокатская корпорация в рамках дисциплинарного производства исполнения этических норм в нашей профессии.

Попытки включения в УПК РФ нормы-принципа «недопустимость злоупотребления правом» не могут приветствоваться адвокатским сообществом ни в виде общей нормы, ни в виде каких-то конкретных точечных изменений норм уголовно-процессуального закона.