В области этического регулирования формализм неприемлем

О формальных требованиях, существе регуляторной нормы и лежащих в ее основе ценностях

Хочу поделиться с коллегами, интересующимися вопросами этики, интересным документом, принятым Управлением по регулированию деятельности солиситоров (Solicitors Regulation Authority) в ноябре этого года, и своими соображениями по нему. В перевод мною внесены некоторые правки, на мой взгляд, более точно отражающие заложенные смыслы, поэтому, не претендуя на авторство, упреки в неточности перевода готов принимать на свой счет (размещен ниже). Оригинал документа можно найти по адресу: https://www.sra.org.uk/solicitors/guidance/ethics-guidance/public-trust-and-confidence/.

Больше всего бросается в глаза, что авторы регуляторного акта свободно оперируют абсолютно дискреционными понятиями и терминами, такими как dishonesty (непорядочность, недобросовестность), less than complete integrity (недостаточная честность), предполагающими почти безграничное усмотрение правоприменителя, а также широко используют так часто применяемый ЕСПЧ механизм «подразумеваемых позитивных обязанностей».

К сожалению, в своем понимании вслед за судами мы все больше впадаем в жесточайший нормативизм, опираясь исключительно на формальные требования регуляторной нормы и забывая о ее существе и лежащих в ее основе ценностях. Такой подход убивает право, постепенно превращая закон в его противоположность. Тем более он неприемлем в области этического регулирования. Этика является разделом философии, оперирующим понятиями «добро», «зло», «честность», «добросовестность» и т.п. В то время как право является в значительной степени формализованным инструментом достижения целей, этика рассматривает деяния, в том числе и по реализации права, с точки зрения их соответствия признаваемым и защищаемым сообществом ценностям.

Наши коллеги из Британии, где опыт адвокатуры, в отличие от нашего, насчитывает несколько столетий, не просто спокойно и осознанно используют подобные понятия, но, надо полагать, были бы сильно удивлены доводами о праве поступать непорядочно только на основании формально закрепленного общегражданского права. Во втором примере реализация имеющегося права быть директором компании не исключила возможность оценки этичности таких формально законных действий, поскольку «сам его статус как адвоката придавал схеме внешнюю благонадежность». В случае если лицо, назвавшись адвокатом, опирается тем самым на авторитет адвокатуры, на совокупный образ адвоката (если хотите, стереотип – от греч. «твердый отпечаток»), который все мы, включая предшественников, создаем в общественном сознании и от которого каждый член корпорации так или иначе зависим, его действия могут быть подвержены оценке на предмет их соответствия защищаемым сообществом ценностям.

В общем, весьма интересный документ, рекомендую. Наиболее заинтересовавшие меня мысли я выделил полужирным курсивом. Кроме того, оставил несколько заметок от себя, выделив их курсивом.

УКАЗАНИЯ ПО ВОПРОСУ ОБЩЕСТВЕННОГО ДОВЕРИЯ [к юридической профессии]

25 ноября 2019 г.

Статус указаний

Данные указания призваны помочь лучше понимать свои обязательства и то, как их выполнять. Их следует учитывать при выполнении функций регулирования профессии.

Для кого предназначены указания?

Настоящие указания адресованы всем фирмам, практика которых регламентируется Управлением по регулированию деятельности солиситоров (SRA), а также их руководителям, специалистам по надзору за нормативно-правовым соответствием сотрудников.

Эти указания также предназначены для всех адвокатов (настоящие указания адресованы солиситорам с учетом имеющегося в Британии разделения, однако, поскольку подобный регулируемый сегмент в России опосредуется адвокатами, я счел возможным здесь и далее использовать этот термин) и для лицензированных европейских и иностранных адвокатов.

Цель указаний

Цель указаний – разъяснить, в каких случаях может быть установлено нарушение обязанности, предполагаемой Вторым принципом, принятым Управлением по регулированию деятельности адвокатов, а именно – обязанности действовать таким образом, чтобы поддерживать общественное доверие.

Текст указаний

Второй принцип Управления по регулированию деятельности адвокатов требует действовать таким образом, чтобы поддерживать общественное доверие к юридической профессии и к юридическим услугам, предоставляемым уполномоченными лицами.

Доверие общества к адвокатам и уполномоченным компаниям находится в самом сердце правовой системы. Клиенты часто возлагают свое доверие на адвоката, находясь в наиболее уязвимом положении и предполагая, что адвокаты защитят их интересы, средства и имущество, а также личную, часто конфиденциальную, информацию.

Поэтому вмешательство возможно в случаях, когда действия адвоката или фирмы ставят под сомнение доверие к юридической профессии или предоставлению регулируемых юридических услуг.

Сам факт дурного поведения или несоблюдения наших правил не всегда означает, что имело место нарушение Второго принципа. Однако в таких ситуациях весьма вероятно, что будет установлено нечестное или недобросовестное поведение.

Судебная практика показывает, что адвокат, который ведет себя не до конца честно, порядочно и добросовестно, должен понести строгое наказание.

(Полагаю, в КПЭА как аналог термина «дурное поведение» можно рассматривать «недобросовестность».)

Дисциплинарный трибунал по спорам с адвокатами лишил статуса адвоката целый ряд лиц, которые были вовлечены в инвестиционные схемы, сопряженные с высоким риском или являющиеся мошенническим инвестированием. Это было сделано по той причине, что данные лица не смогли обеспечить поддержание общественного доверия к юридической профессии, а также за то, что они повели себя нечестно и/или недобросовестно.

Пример 1

Адвокат позволил двум физическим лицам использовать его частную практику с целью вовлечения инвесторов в мошеннические схемы, истинный характер которых должен был быть ему известен. В решении о прекращении статуса адвоката Дисциплинарный трибунал указал:

«Касательно вопроса нанесенного ущерба: трибуналу не было предоставлено никаких доказательств факта прямого ущерба, нанесенного физическим лицам. Однако ущерб, нанесенный репутации юридической профессии, был значителен. Сама суть репутации профессии адвоката является причиной того, что нарушитель должен нести ответственность за свои действия и что репутации профессии адвоката был бы нанесен ущерб, если бы нарушитель остался безнаказанным».

Пример 2

Адвокат, имя которого было внесено в реестр, был единственным директором компании, рекламировавшей вымышленные бразильские разработки. Однако адвокат не имел сертификата практикующего специалиста. Инвесторы, вовлеченные в мошенническую схему, потеряли не менее 21 миллиона фунтов стерлингов.

В решении о прекращении статуса адвоката Дисциплинарный трибунал постановил, что обязанности по поддержанию общественного доверия к юридической профессии возлагались и на этого адвоката в том числе, даже несмотря на то, что его должность в компании являлась должностью директора, а не собственно адвоката. Хотя он и не занимался юридической практикой в указанное время, сам его статус как адвоката придавал схеме внешнюю благонадежность.

Кроме того, в ситуации, когда должны были быть совершены действия, направленные на поддержание общественного доверия, бездействие выходит за рамки честности или добросовестности.

(Таким образом, указывается на то, что добросовестное исполнение этических обязанностей может заключаться не только в обязанности воздержаться от действий, нарушающих установленные требования. Оно может ПОДРАЗУМЕВАТЬ (ПРЕДПОЛАГАТЬ) позитивную обязанность совершения активных действий.)

Иное недостойное поведение

Вмешательство возможно и в случаях, когда имели место иные действия, совершенные в процессе осуществления юридической практики либо же вне таковой, – когда такое поведение ведет к снижению общественного доверия к юридической профессии, если очевидно, что эти действия совершены адвокатом или лицом, принадлежащим к компании, практика которой регламентируется Управлением по регулированию деятельности адвокатов. Такие действия охватывают в том числе различного рода дискриминации и действия, связанные с насилием или сексуальными домогательствами.

Расследование будет проведено и во всех случаях совершения преступлений. Учитывая ключевую роль, которую адвокаты играют в отправлении правосудия, и высокую степень общественного доверия к адвокатам и юридическим фирмам, очевидно, будет сделан вывод, что адвокат, совершивший преступление, нарушает также и Второй принцип. Необходимо также ознакомиться с рекомендацией по вопросу преступлений, совершенных вне процесса осуществления юридической практики.

Оскорбительный стиль общения

Настоящие указания по вопросу оскорбительного стиля общения описывают вероятные нарушения требования по поддержанию общественного доверия, особенно при наличии отягчающих факторов, перечисленных непосредственно в указаниях.

Примеры сообщений, признанных Дисциплинарным трибуналом оскорбительными, включают:

– упоминание женщин в уничижительных выражениях и высказывание комментариев откровенно сексуального характера в ходе общения с клиентом;

– создание, в частном качестве, оскорбительных сообщений в социальных сетях, пропагандирующих насилие и демонстрирующих враждебность по отношению к определенной этнической группе;

– отправку оскорбительных и унизительных электронных писем адвокату оппонента во время судебного разбирательства.

Действия, совершенные вне процесса осуществления юридической практики

Мы не ожидаем, что все адвокаты будут соответствовать идеалу поведения вне осуществления практики. Порог для принятия мер, относящихся к поведению в личных отношениях, высок, однако противозаконное или оскорбительное поведение вполне может быть причиной его преодоления.

Например, приукрашивание личных качеств на сайте знакомств не является вопросом нашего регулирования. Однако мы будем рассматривать отдельные действия, совершенные в том же контексте, например, использование фальшивой личности, с той же серьезностью, как и в любом другом контексте.

(Вероятно, решающим фактором должно становиться то, каким образом это может отразиться на отношении общества к профессии в целом.)

Последствия дурного поведения

Вывод о неспособности поддерживать общественное доверие, вероятнее всего, будет сделан в тех случаях, когда дурное поведение оказало влияние на значительное число клиентов и/или их особо уязвимые категории. См. пример 1 выше.

Так, в отношении компании, которая признала, что непреднамеренно рассылала вводящие в заблуждение брошюры и указывала неточную информацию в исковых требованиях, были приняты дисциплинарные меры и назначен шестизначный штраф. Учитывая большое количество исков и миллионы разосланных брошюр, мы пришли к выводу, что действия компании, вероятно, окажут существенное влияние на общественное доверие.

Регулируемая компания, которая покрывает поведение ее руководителей или сотрудников, признается серьезным нарушителем Второго принципа. Те же серьезные последствия влечет несообщение о таком поведении. Вероятно, будет сделан вывод о необходимости принятия мер в отношении такой компании на основании того, что она не предприняла должных действий по поддержанию общественного доверия.

(И снова мы видим подразумеваемую позитивную обязанность, основанную на принципе.)

Одним из примеров может служить ненадлежащая ссылка на условия соглашений о неразглашении информации для сокрытия дурного поведения сотрудника. И Управление по регулированию деятельности адвокатов, и общественность ожидают, что в этих обстоятельствах компании будут ставить общественные интересы выше своей собственной репутации или своих интересов.

Дополнительные рекомендации

Стратегия исполнения

Тематические указания по вопросу оскорбительного стиля общения

Тематические указания в отношении судимостей за преступления, совершенные вне процесса осуществления юридической практики

Указания по добросовестному поведению

Исследования судебной практики

Дополнительная информация

Если вам требуется дополнительная информация, пожалуйста, свяжитесь с горячей линией по вопросам профессиональной этики.