Слабые звенья

Стоит ли при критике поправок в Закон об адвокатуре защищать недостатки действующего регулирования?

---

13 сентября Совет ФПА РФ одобрил концепцию законопроекта № 469485-7 «О внесении изменений в Федеральный закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”» и создал рабочую группу, которая подготовит предложения адвокатуры по совершенствованию положений документа, вызвавших споры. Представляется, что продолжение публичной дискуссии, открывшееся статьей Г.М. Резника «Поправки: системный сбой», может оказаться полезным для формирования общей позиции. Генри Маркович совершенно справедливо замечает, что дебаты ведутся главным образом по трем поправкам. Вместе с тем его оценки этих предложений вызывают несколько вопросов.

Кому нужен «платный транзит»?
Начну с предлагаемого законопроектом правила, согласно которому адвокат со стажем адвокатской деятельности менее пяти лет вправе перейти в другую адвокатскую палату только на основании согласованного с ФПА РФ решения совета адвокатской палаты, членом которой он является.

Во-первых, не могу согласиться с доводом о том, что не стоит искоренять способ финансирования «бедных палат» за счет вступительных взносов «пришельцев». Если такой макиавеллиевский прагматизм отдельных руководителей и можно признать допустимым, то поддержка его на уровне корпорации в целом, на мой взгляд, по меньшей мере, безнравственна.

И дело не только в том, что таким образом в корпорацию проникают люди, начинающие свой адвокатский путь с обмана.

По нашим наблюдениям, в большинстве – это претенденты, которые вряд ли сдали бы экзамен в своей палате, потому что слишком хорошо известны адвокатам и их намерение предельно понятно. Они идут «работать» со своими бывшими коллегами, и если на уровне такой крупной агломерации, как Москва, их цель не столь заметна, то в судебных районах подобные альянсы очевидны.

Это к вопросу об авторитете адвокатуры, внутри которой сейчас возможны механизмы, позволяющие гарантированно создавать подобные «рабочие группы». Прочность цепи, как известно, определяется по самому ее слабому звену, какими бы сильными и прогрессивно мыслящими ни были остальные звенья.

Привязывать же накрепко решение проблемы к институту регистрации мне видится не обоснованным. Во-первых, разумность ограничений по критерию определения человеком места своего постоянного жительства не очевидна. В свое время чрезмерность таких ограничений и налагаемых обязанностей была признана не соответствующей Конституции и институт прописки был заменен на институт формальной регистрации по месту жительства или пребывания. Это административный механизм, который не должен влечь кардинальных запретов. Ничто не мешает человеку работать в другом регионе, оставив за собой по каким-то соображениям место постоянного жительства где-то еще.

Во-вторых, Генри Маркович заблуждается в том, что правило, согласно которому «статус адвоката может быть приобретен только в палате региона, где претендент имеет постоянную регистрацию по месту жительства», закреплено в Порядке изменения членства в адвокатской палате. Указанный Порядок распространяет свое действие на лиц, уже ставших адвокатами, и не касается претендентов.

Это правило содержится в Положении о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката. Оно устанавливает, что в случаях, когда в паспорте претендента отсутствует отметка о постоянной регистрации, он может обратиться в квалификационную комиссию того субъекта РФ, в котором зарегистрирован по месту пребывания (временно). То есть речь идет о случаях, когда у лица нет постоянной регистрации и мы не должны ограничивать его в праве на получение статуса адвоката только на этом основании.

Обход же закона, предполагающего приобретение статуса в месте проживания, заключается в том, что сняться с регистрационного учета, а затем вновь на него встать – совсем несложно. И отсутствие регистрации по месту временного пребывания вовсе не гарантирует, что человек действительно не проживает в этом субъекте РФ.

Формальный акт регистрации необходим прежде всего для налогового учета, на который ставится адвокат по получении статуса. Такой учет по месту регистрации временного пребывания возможен только при отсутствии регистрации по постоянному месту жительства. Данное правило основано на позициях Конституционного Суда РФ, восходящих к Заключению Комитета конституционного надзора СССР от 26 октября 1990 г. № 11 (2-1), не допускающего ограничения прав в связи с наличием или отсутствием прописки или постоянной регистрации.

Таким образом, претендент, не имеющий регистрации по постоянному месту жительства, вправе свободно выбирать, где ему получить временную регистрацию и в какой палате сдавать экзамен.
В силу уведомительного порядка и доступности процедур регистрации превентивно установить действия в обход закона невозможно. Они могут быть констатированы только при реализации права на смену палаты после получения статуса. Лишь в такой ситуации можно разобраться, действительно ли жизненные обстоятельства вынуждают адвоката менять членство, или речь идет о злоупотреблении.

Конечно, ликвидация платного транзита адвокатов вскроет ряд проблем, связанных со статусом палат и необходимостью обеспечения доступности квалифицированной юридической помощи. Ну а пока он существует – зачем увеличение ставок оплаты по назначению, зачем монополия? Ведь есть, где взять деньги, – за счет механизмов «кормления» на подобных «транзитерах».

С точки зрения корпорации, следует поддерживать заинтересованность палат не в платном транзите адвокатов, а в прогнозировании своей деятельности с учетом количества сдавших экзамен. Сюда относятся и членские взносы, и исполнение палатой публичной обязанности по обеспечению защиты по назначению, и другие вопросы.

Что же касается предложения отдать усмотренческие функции установления злоупотребления сторонним организациям, далеким от проблем и интересов адвокатуры, например Минюсту, мне оно кажется странным. Мы и без того постоянно балансируем на грани создания государственной адвокатуры, лицензирования и т.п. Так зачем же еще самим требовать приглашения стороннего арбитра для решения наших внутренних проблем?

Законодателем предложен разумный и вполне действенный инструмент регулирования внутрикорпоративных вопросов. Основания и порядок его применения, иные детали должны быть установлены внутренними актами корпоративного регулирования. Так устроен механизм, который позволяет обеспечить невмешательство государства в вопросы самоорганизации адвокатуры.

Зачем нам «лоскутное одеяло»?
Не могу согласиться и с доводами относительно неразумности предоставления президенту ФПА РФ права инициировать проверочное производство в отношении дисциплинарных производств, возбужденных им самим и рассмотренных региональной палатой.

Генри Маркович указывает на несоответствие процедуры канонам судебной кассации. А почему сравнение идет с современной кассацией? Куда делась апелляция?

Давайте вспомним советский гражданский процесс, когда в отсутствие нескольких инстанций и четкого разделения их функций состоявшиеся решения проверялись одновременно и на предмет законности, и на предмет обоснованности. То же – с апелляцией по делам, рассмотренным мировыми судьями до 2012 г.

Человечество в своем историческом развитии знало различные формы апелляции. Но классической формой считается новое полное рассмотрение дела иным составом суда.

Сложная многоступенчатая система судопроизводства позволяет опосредовать проверку решения на предмет наличия в нем ошибок по вопросам как факта, так и права. Но если отсутствует возможность создания такой многоуровневой системы, то трудно говорить о нелогичности или необоснованности объединения апелляционных и кассационных функций в единственной проверочной инстанции.

Говоря о стандартах справедливого правосудия как об основных критериях соответствия деятельности этому понятию, ЕСПЧ указывал, что в идеальной системе должен существовать единственный суд, решение которого незыблемо и приобретает силу закона.

Однако отсутствие проверочных инстанций и невозможность исправления ошибок в применении норм неизбежно превращает идею правосудия в его противоположность – произвол и беззаконие[1].
Поэтому, если мы говорим о квазисудебных процедурах, то должны существовать инстанции, которые обладают полномочиями, позволяющими исправить ошибку не только в применении права, но и в вопросах установления фактов, а также назначения наказания.

При этом, конечно же, и принцип справедливости, и принцип единства правоприменения требуют создания именно эффективных инструментов реагирования на допущенную ошибку, устранения ее последствий и недопущения ее в будущем. К таким действенным инструментам сложно отнести «голое» право возбуждения дисциплинарного производства – без последующего контроля или разъяснения КЭС и Совета ФПА. Юристы уже давно знают, что разъяснение без санкции, пусть и процессуальной, в виде изменения решения, является декларацией.

И опять-таки, в силу особенностей регулирования адвокатской деятельности, процедурные основы и детальный порядок применения данного инструмента должны быть доработаны и конкретизированы в соответствующем разделе Кодекса профессиональной этики адвоката.

Предвосхищая возражения, попробую разобраться с судебной проверкой решений советов по дисциплинарным производствам.

Не следует забывать, что речь идет о применении этических норм, формирование которых имеет сложный механизм, включающий в себя не только принятие Кодекса профессиональной этики адвоката. Этот документ практически не содержит юридических составов – только общие долженствования. Конкретные юридические составы нарушений профессиональных этических норм формулируются квалификационными комиссиями при разрешении конкретных дел. Правоприменение дисциплинарными органами, таким образом, также формирует понимание о должном и недолжном поведении членов сообщества.

Конечно же, Генри Маркович прав, говоря об относительно определенном характере наших этических норм и о том, что дисциплинарные органы должны иметь возможность отступить от содержащихся в них императивов. Однако такое отступление не может носить произвольный характер, обусловленный личными приязнями или неприязнями. Оно должно быть основано на едином толковании смысла содержащегося в норме императива. Именно это является целью единообразного правоприменения и создания общих этических правил – понимание смысла и духа Кодекса, которое в разных палатах не должно быть различным. По крайней мере, мы должны стремиться к единому их пониманию, к тому, чтобы сообща отстаивать его вовне и иметь инструменты для обеспечения такого единства.

Предлагаемый законопроектом механизм позволяет хотя бы отчасти решить проблему единообразия в формировании наших этических взглядов. Адвокатура крепнет, усиливается, осознает и пытается занять свое место соотправителя правосудия. В этом ряду попытки уйти от «лоскутного одеяла» в применении этических норм должны стать значительным шагом вперед.

Очевидно, что судебный контроль в этом деле нам не помощник. Суд проверяет наличие грубых и очевидных нарушений процедурного характера, а также соответствие состоявшихся решений по дисциплинарным производствам общеправовым принципам законности и справедливости. От его понимания крайне далеки задачи формирования этических взглядов адвокатской корпорации. Эта функция всегда была и должна остаться внутренним делом адвокатского сообщества.

Приоритет стабильного развития?
Предложение о преодолении запрета президентам палат и президенту ФПА более двух сроков подряд занимать свои посты путем легитимизации на конференции мне представляется вполне изящным, логически обоснованным решением.

Дело в том, что демократические механизмы, о разновидностях которых рассуждает Генри Маркович и которые используются в политических системах, можно, конечно, применять в разных процедурах. Однако на определенном этапе существования системы выгоды от абсолютности демократических принципов становятся неочевидными и входят в противоречие с целями стабильного развития.

Тем не менее сегодня в отсутствие механизма, позволяющего выбирать на третий срок действующих президентов, адвокаты лишены таким образом права выбирать стабильность в развитии палаты и организации работы.

Предложенные авторами законопроекта дополнения позволяют решить задачу одновременно учета мнения адвокатского сообщества и обеспечения преемственности в работе советов региональных палат и Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации посредством реализации демократических процедур избрания высших должностных лиц представительным органом адвокатского сообщества.

На мой взгляд, рассуждения о смешении президентских и парламентских типов процедуры (хотя известно немало именно смешанных вариантов) вряд ли стоит рассматривать в качестве сильного аргумента в пользу отказа от предлагаемой вариативности и возможности выбора устраивающего всех варианта.

Что же касается различной легитимности президентов, избранных советом или конференцией, – так она зависит прежде всего от объема прав и полномочий, указанных в законе, и никоим образом не меняется от способа избрания. Речь в данном случае может идти только лишь о моральных дополнениях к этой самой легитимности.

Подведу итог: законопроект № 469485-7, безусловно, заслуживает поддержки, поскольку предлагает новеллы, направленные на стабильное развитие и укрепление института адвокатуры, устранение недостатков действующего нормативного регулирования, повышение качества юридической помощи, расширение круга ее получателей. Напомню, кстати, что наряду с названными выше он содержит многие другие предложения (например, о регулировании деятельности адвокатского бюро, о законодательном закреплении «гонорара успеха»), крайне важные для адвокатов и их доверителей. А в его «спорных» нормах заложены идеи, которые устраняют пробелы в законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре.


[1] Обобщение позиции ЕСПЧ по данному вопросу отражено в Рекомендации № R (95) 5 относительно введения в действие и улучшения функционирования систем и процедур обжалования по гражданским и торговым делам.