Приоритет интересов доверителя

На декабрьском заседании Совета АП Костромской области было повторно рассмотрено и единогласно прекращено дисциплинарное производство в отношении адвоката Ш.

Как я ранее уже сообщал «АГ», за исходом этого дисциплинарного дела пристально наблюдало областное адвокатское сообщество. Жаркие дебаты были и в заседаниях Квалификационной комиссии и Совета палаты, мы с коллегами совещались по нескольку часов, прежде чем огласить свои решения. По этому делу впервые в истории дисциплинарной практики палаты Совет при первом рассмотрении дела не согласился с Квалифкомиссией и возвратил ей дело на новое разбирательство. Но в конце концов дисциплинарные органы палаты пришли к единодушному решению о прекращении дисциплинарного производства.

Из-за чего разгорелся сыр-бор?

Л.В., обвиняемую и приговором суда осужденную по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 285 УК РФ, защищал по соглашению на следствии и в суде первой инстанции вплоть до стадии апелляционного обжалования приговора адвокат Х., числящийся в ярославском реестре, но проживающий и практикующий в Костроме.

Поданная адвокатом Х. апелляционная жалоба на приговор была краткой, он не оспаривал выводов суда ни о виновности Л.В., ни о правильности квалификации, ни в части конфискации имущества, но считал приговор несправедливым и просил снизить наказание до двух лет лишения свободы условно.

Примерно за месяц до заседания суда апелляционной инстанции Л.В. решила поменять адвоката и заключила соглашение с адвокатом Ш., которая защищала Л.В. в апелляции и заявила большое количество доводов в пользу своей подзащитной, оспаривая как виновность вообще, так и правильность квалификации, а также незаконность конфискации имущества. Одним из центральных доводов был довод о нарушении права Л.В. на защиту.

Апелляционный суд рассматривал уголовное дело в четырех заседаниях, что, согласитесь, бывает, скажем так, нечасто.

Согласно апелляционному определению приговор суда был существенно изменен: с ч. 3 ст. 285 УК РФ судебная коллегия перешла на ч. 1 ст. 285 УК РФ, в связи с чем снизила размер наказания Л.В. до 1,5 лет условно, исключила из приговора взыскание с Л.В. и другого подсудимого С. в солидарном порядке в доход государства в счет конфискации денежных средств в сумме 4 178 000 руб.

В судебных заседаниях апелляционной инстанции адвокат Ш., полагая, что о фактах нарушения права на защиту, которые могут являться основанием для отмены приговора в апелляционном порядке, она умолчать не может, что называется, «врезала» адвокату Х. в своем выступлении в заседании судебной коллегии «по полной программе».

Адвокат Ш. в судебном заседании 3 мая 2018 г. сказала, что «исходя из положений п. 3, 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» адвокат не может занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора доверителя, а также делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.

Однако в нашем случае защитником в прениях фактически была поддержана выраженная в обвинительном заключении и в выступлении в суде государственного обвинителя версия органов, осуществляющих уголовное преследование, о виновности Л.В. в совершении преступления (здесь и далее жирным шрифтом выделены слова адвоката Ш., которые впоследствии оспаривал адвокат Х. – Н.Ж.), несмотря на то, что сама Л.В. в своих показаниях на следствии и в суде вину не признавала, что нашло выражение в состоявшемся по делу приговоре.

Указанная позиция действовать вопреки воле своего доверителя была поддержана адвокатом Х.  и в его апелляционной жалобе, в которой он, начав за здравие и указав, что «с приговором суда Л.В. не согласна в полном объеме», потом занимает прямо противоположную позицию, указывая, что «Л.В. говорила о частичном признании вины», «предлагала возместить ущерб, причиненный преступлением», а также указывая на «совершение преступления в результате служебной зависимости», т.е. о наличии в ее действиях п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ. <...>

Таким образом, адвокатом Х. как в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе, фактически поддерживалась и обосновывалась позиция, выраженная в обвинительном заключении органов уголовного преследования и в приговоре суда, а не заявленная в судебном разбирательстве позиция его подзащитной и другого подсудимого.

Кроме того, судя по материалам уголовного дела, в том числе согласно протоколам судебных заседаний, фактический отказ адвоката Х. от осуществления защиты Л.В. и занятие им позиции, вопреки воле доверителя, проявился также и в том, что в ходе судебного разбирательства им не было заявлено ни одного ходатайства в интересах своей подзащитной и не задано участникам судебного заседания ни одного вопроса, который мог бы вывести на исследование фактических обстоятельств, о которых заявляла в своих показаниях Л.В. Он также почти всегда соглашался с оглашением показаний свидетелей обвинения на следствии, в то время как адвокат В.В. всегда возражал, считая, что нет существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц».

Адвокат Ш. также упомянула, что «не обжаловал незаконность последующего продления ареста имущества Л.В. адвокат Х. и после предъявления ей нового обвинения, что свидетельствует о его «пассивной защите», которая привела к нарушению имущественных прав Л.В.».

В следующем судебном заседании, 10 мая 2018 г., с критикой на адвоката Ш. обрушился поддерживавший обвинение военный прокурор Костромского гарнизона, который заявил, что «нарушений права на защиту обвиняемой Л.В. допущено не было.

Несогласие адвоката Ш. с тактикой защиты, избранной адвокатом Х., не может быть признано нарушением УПК РФ. <...>

Считаю, что, публично критикуя деятельность адвоката Х. при оказании последним услуг по защите осужденной Л.В. в ходе уголовного судопроизводства, адвокат Ш. допускает нарушение профессиональной этики адвоката».

Но адвокат Ш. не перестала критиковать адвоката Х. и после того, как на его защиту встал прокурор. В этом же судебном заседании при обсуждении судом заявленных ходатайств она сказала, что неисследование в суде первой инстанции характеризующего Л.В. материала «привело к несправедливому назначению наказания, а также косвенно подтверждает мою позицию о том, что адвокат Х. осуществлял защиту Л.В. формально, тем самым нарушил ее право на защиту. <...>

В части, касающейся исследования протоколов судебных заседаний, я хочу пояснить, что из их исследования будет видно о ненадлежащем осуществлении адвокатом Х. защиты Л.В.».

Выступая в прениях в судебном заседании 21 мая 2018 г., адвокат Ш. вновь вспомнила грехи адвоката Х.: «адвокат Х., заняв по делу позицию, противоположную позиции доверителя, не выполнил возложенные на него обязанности и лишил Л.В. права на эффективную защиту, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона».

Ответила адвокат Ш. и прокурору: «Поскольку я как профессиональный защитник усматриваю в правовой позиции другого адвоката явные нарушения правовых норм по защите Л.В. в суде первой инстанции, то мой довод об этом не свидетельствует о нарушении мною этических норм адвоката».

Судебная коллегия по уголовным делам в своем апелляционном определении доводы адвоката Ш. оценила и указала, что они являются необоснованными и что право на защиту Л.В. адвокатом Х. нарушено не было. Адвокат Х. эти выводы судебной коллегии в дальнейшем положил в основу своей жалобы.

Как пояснил в заседании Совета палаты сам адвокат Х., он узнал о том, что адвокат Ш., по сути, резко отчитала его в судебных заседаниях, от поддерживавшего обвинение по делу прокурора.

После этого он познакомился с апелляционным определением и протоколами судебных заседаний и счел, что высказывания адвоката Ш. (которые выделены выше жирным шрифтом) свидетельствуют о проявленном к нему адвокатом Ш. неуважении и умаляют его профессиональные честь, достоинство и деловую репутацию, а потому подал на адвоката Ш. дисциплинарную жалобу.

Адвокат Х. полагал, что ни один адвокат не может говорить про другого адвоката в суде так, как говорила про него адвокат Ш.

Адвокат Ш., напротив, считала, что она выражала лишь свое профессиональное мнение по делу и что повод для этого дал сам адвокат Х.

«Я не понимаю, почему плохо защищать можно, а говорить о том, что плохо защищал, нельзя?» – недоумевала в заседании Квалифкомиссии адвокат Ш.

Мнения членов Квалификационной комиссии при ответе на этот вопрос при первоначальном рассмотрении дела разделились практически пополам. Шестью голосами против пяти Квалифкомиссия вынесла заключение о том, что адвокат Ш. допустила неуважительные высказывания в отношении адвоката Х., чем нарушила п. 1 и подп. 1 п. 2 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Квалификационная комиссия отметила, что такой способ защиты подсудимого, как опорочивание перед судом последующим защитником защитника предшествующего, категорически недопустим для адвоката.

Поэтому Комиссия отвергла объяснения адвоката Ш. о том, что ею была использована «исключительная форма защиты» в виде указания суду на ошибки, допущенные предшествующим защитником.

По мнению Квалификационной комиссии, в случае когда последующий защитник обнаруживает вопиющие нарушения прав подзащитного, допущенные, по его мнению, предшествовавшим защитником, он вправе обратиться в соответствующую Квалификационную комиссию с жалобой на коллегу, если иной возможности исправить эти ошибки в интересах подзащитного не имеется.

Обращаясь же к суду, последующий защитник не вправе давать публичные негативные оценки качества профессиональной защитительной деятельности своего предшественника-адвоката, а может сообщать суду лишь сведения о фактах, свидетельствующих, по его мнению, о нарушении права подсудимого на защиту.

С таким заключением Комиссии не согласился Совет палаты, который семью голосами против двух возвратил дело в Комиссию на новое разбирательство, указав, что из выступлений сторон дисциплинарного производства в заседании Совета палаты следует, что ни одна из них не считает высказывания адвоката Ш. беспричинными, сделанными как «сами по себе». Поскольку оспариваемые адвокатом Х. высказывания адвоката Ш. касаются профессиональной деятельности самого адвоката Х. как защитника подсудимой Л.В. и, как очевидно для Совета, эта деятельность и явилась причиной названных высказываний, то настоящее дисциплинарное дело не может быть разрешено путем оценки поведения лишь одной стороны дисциплинарного спора – адвоката Ш. без какой-либо оценки поведения другой стороны спора – заявителя адвоката Х.

Подав жалобу в Квалификационную комиссию, адвокат Х. стал таким образом стороной в дисциплинарном деле, поэтому его поведение, охватываемое пределами его же жалобы, также должно быть оценено Квалификационной комиссией исходя из принципов состязательности и равноправия сторон дисциплинарного разбирательства. Необходимость такой оценки вытекает из самой состязательной природы дисциплинарного производства, и наличие у заявителя статуса адвоката и членства в иной адвокатской палате такой оценке не препятствует и не превращает заявителя в адвоката, в отношении которого ведется дисциплинарное производство.

При повторном разбирательстве дела Квалификационная комиссия по итогам четырехчасового заседания восемью голосами против одного вынесла заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката Ш. Совет единогласно с заключением комиссии согласился.

Новые решения по делу основаны на правовых позициях ЕСПЧ, который указывал, что если высказывание является оценочным суждением, то вопрос пропорциональности вмешательства может зависеть от того, существует ли достаточная «фактическая база» («фактические обоснования») для обжалуемого высказывания, и, если нет, указанное оценочное суждение может оказаться чрезмерным. А при решении вопроса о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности, когда существует угроза оценки заявлений адвоката задним числом, необходимо избегать «замораживающего эффекта» в отношении исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей и защиты интересов доверителей в будущем.

Комиссия также сослалась на положения Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, в которых отмечено, что, руководствуясь нормами законодательства и правилами профессиональной этики, адвокат всегда обязан действовать в интересах доверителя, которые для него превалируют перед его собственными и интересами коллег юристов.

У членов Квалификационной комиссии не было сомнений в том, что адвокат Ш., сообщая суду оспоренные адвокатом Х. суждения, выражала профессиональное мнение, а потому вопрос о дисциплинарной ответственности может встать лишь в том случае, если это мнение было неприличным.

Было ли мнение адвоката Ш. об адвокате Х. неприличным?

Адвокат Х. заявил, что неприличность он усматривает в упоминании его имени в суде в критическом контексте, а также в утвердительной форме критики со стороны адвоката Ш.

Комиссия с адвокатом Х. не согласилась.

При оценке свободы выражения адвокатом своего мнения Квалификационная комиссия, руководствуясь упомянутыми правовыми позициями ЕСПЧ, исходила из того, что оспариваемые адвокатом Х. высказывания адвоката Ш. могли бы быть признаны недобросовестными и выходящими за пределы свободы выражения мнения лишь при условии, если бы адвокатом Х. было доказано, что у адвоката Ш. не было вообще никаких «фактических обоснований» своего мнения об адвокате Х., т.е. если бы адвокат Ш. неодобрительно отзывалась об адвокате Х. в суде, что называется, «на пустом месте», беспричинно приписывая ему те профессиональные грехи, которых он не совершал.

Между тем материалы дисциплинарного дела с очевидностью свидетельствовали о том, что для мнения адвоката Ш. о нарушении адвокатом Х. в суде первой инстанции права на защиту подсудимой Л.В. имелось более чем достаточно, как называет это ЕСПЧ, «фактических обоснований». Адвокат Ш. в своих выступлениях в подтверждение заявленного ею довода о нарушении права Л.В. на защиту ссылалась исключительно на материалы уголовного дела и никаких общих характеристик личности Х. как человека и как адвоката не давала. Все слова, которые использовала адвокат Ш. в своей речи, являются либо общеупотребимыми, либо относятся к профессиональной юридической терминологии.

Выводы судебной коллегии по уголовным делам о том, что адвокат Х. не допустил нарушения права Л.В. на защиту, Квалифкомиссия сочла возможным не учитывать при вынесении заключения по двум причинам.

Во-первых, в то время, когда адвокат Ш. сообщала суду апелляционной инстанции свое мнение по уголовному делу, содержащее оспариваемые адвокатом Х. высказывания, апелляционного определения судебной коллегии по этому уголовному делу еще не существовало. А во-вторых, предметом разбирательства по настоящему дисциплинарному делу, как он был обозначен самим заявителем адвокатом Х., являлась не сама по себе правота или неправота выраженного адвокатом Ш. профессионального мнения, а лишь допустимость формы, в которой оно выражено.

Квалификационная комиссия отказалась от своей первоначальной позиции о том, что один адвокат может критиковать другого адвоката лишь в дисциплинарных процедурах, и сочла необходимым сформулировать некие общие правила критики одним адвокатом другого адвоката в суде.

Интересы доверителя имеют для адвоката приоритет перед собственными интересами и интересами коллег.

Вместе с тем – отмечено в заключении Комиссии – если адвокат оказывается перед выбором между необходимостью защитить интересы доверителя и необходимостью в интересах доверителя же и при наличии для этого «фактических обоснований» подвергнуть критике коллегу, неодобрительно или даже обидно высказавшись о нем в суде и задев тем самым его профессиональное самолюбие, адвокат может отдать приоритет интересам доверителя лишь в случае, когда критика коллеги является объективно единственной возможностью защитить интересы подзащитного в суде и когда фактическую основу для такой критики создал сам коллега.

При наличии иных способов защиты интересов доверителя адвокат обязан избегать действий, противоречащих интересам своего коллеги, в том числе избегать публичной критики его профессиональной деятельности.

Жертвуя интересами коллеги в интересах доверителя, адвокат обязан соблюдать пределы свободы выражения своего мнения, избегать оскорблений и иного неуважительного отношения к коллеге.

При объективной невозможности не задеть профессиональное самолюбие или не высказаться неодобрительно или обидно в адрес коллеги адвокат должен делать это насколько возможно тактично и щадяще.

Вместе с тем дисциплинарное преследование адвоката за «фактически обоснованную» беспощадность по отношению к коллеге создавало бы тот «замораживающий эффект» в отношении исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей и защиты интересов клиентов в будущем, от которого предостерегает ЕСПЧ.