Отказ от защиты или прекращение защиты

Каковы их правовые основания и последствия, возможна ли замена защиты по соглашению защитой по назначению?

15 декабря 2022 г. Совет ФПА РФ утвердил в числе прочих документов Разъяснение Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам по вопросам применения п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Полемика по вопросу отказа от защиты велась в адвокатском сообществе давно. Однако после изучения принятого Разъяснения появились новые вопросы.

Пункт 7 ст. 49 УПК РФ регламентирует, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Из Разъяснения КЭС следует, что запрет, установленный ст. 49 УПК РФ, нельзя рассматривать как абсолютный, однако адвокату необходимо предпринять разумные и достаточные меры для обеспечения непрерывности защиты.

Представляется, что корень дискуссии коллег по вопросу отказа или прекращения защиты по уголовному делу кроется в отсутствии судебного толкования данной нормы УПК РФ и ее противоречии, при первом рассмотрении, положениям гражданского законодательства о возникновении прав и обязанностей, заключения, прекращения и расторжения договора.

Мне представляется верным начать анализ с предмета и целей регулирования уголовно-процессуальных норм и норм Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 УПК РФ производство по уголовному делу на территории Российской Федерации независимо от места совершения преступления ведется в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Таким образом, уголовно-процессуальное законодательство регулирует производство по уголовному делу, а гражданское законодательство – возникновение и прекращение прав и обязанностей лиц, участвующих в правоотношениях. Иными словами, гражданское законодательство регламентирует основу возникновения гражданских правоотношений, а уголовно-процессуальное – процедуру уголовных правоотношений. И здесь важно помнить, что сама по себе процедура не создает материальных прав и обязанностей.

Правоотношения между доверителем – подзащитным – и адвокатом строятся на сложной конструкции, поэтапном действии норм гражданского законодательства – в момент заключения соглашения и после его исполнения, исполнения постановления о назначении адвоката и последующем действии норм уголовно-процессуального законодательства при получении адвокатом в адвокатском образовании ордера для вступления в дело, а также осуществлении полномочий защитника.

Что же такое ордер адвоката?

В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в случаях, предусмотренных Федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием.

Значит, ордер – это документ, подтверждающий наличие поручения и полномочия на защиту по уголовному делу. То есть до получения ордера у адвоката должно появиться поручение. В случае заключения соглашения такое поручение закреплено в последнем, в случае вынесения судом или следователем постановления о назначении защитника поручение содержится в данном процессуальном документе.

Следовательно, права и обязанности, обусловленные поручением, у адвоката возникают на основании соглашения об оказании юридической помощи, а при вынесении процессуального документа – на основании соответствующего постановления.

Вместе с тем стоит отметить, что гражданским законодательством предусмотрены нормы регулирования договора поручения, порядок его заключения, прекращения, расторжения, а также возникновения прав и обязанностей. Так, согласно ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя или без такого указания.

Из изложенной нормы следует, что адвокат имеет право на возмездное выполнение поручения и срочность договора. При этом видится, что право на срок договора также имеет и доверитель. Отказ от любых прав ничтожен в соответствии с п. 2 ст. 9 ГК РФ. Получается, что соглашение об оказании юридической помощи может быть заключено на определенный срок и адвокат не имеет права ограничивать доверителя на срок договора по его желанию, вне зависимости от стадии уголовного дела, так же как не имеет права ограничивать доверителя во всех остальных правах, в частности в праве расторгнуть соглашение путем прекращения исполнения своих обязательств, в том числе путем непродолжения оплаты.

В соответствии с ч. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Гражданским законодательством предусмотрены условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон (п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 июня 2014 г. № 35 «О последствиях расторжения договора»).

Таким образом, при расторжении договора поручения в виде соглашения об оказании юридической помощи адвокатом обязательства его сторон прекращаются, то есть у адвоката прекращаются обязательства по оказанию юридической помощи ввиду прекращения поручения. Учитывая, что ордер как документ, подтверждающий полномочия адвоката, выдается адвокатским образованием на основании поручения, а последнее прекратило свое действие ввиду расторжения соглашения, ордер после расторжения соглашения более не подтверждает полномочия адвоката ввиду аннуляции основания его выдачи. Более того, как указано в Разъяснении АП г. Москвы № 3 от 27 января 2023 г., «расторжение соглашения является юридическим фактом, лишающим адвоката права осуществлять какие-либо процессуальные действия в интересах своего бывшего подзащитного».

В адвокатском сообществе обсуждалась и возможность перехода от защиты на основании соглашения к защите по назначению (как в добровольном, так и в принудительном порядке). Например, на прошедшей 14 декабря 2022 г. конференции «Адвокатура. Государство. Общество» на тему «Отказ от защиты или отказ от защитника» было высказано мнение, что такой переход может стать предметом отдельной дискуссии. Предлагаю рассмотреть возможность замены защиты по соглашению на защиту по назначению с точки зрения законодательства.

Можно ли заменить защиту по соглашению защитой по назначению?

Порядок вступления в уголовное дело адвоката по соглашению мной рассмотрен выше, потому рассмотрю порядок вступления по назначению.

Согласно п. 2.4 Порядка назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве (утв. Решением Совета ФПА РФ от 15 марта 2019 г. (протокол № 4) в редакции от 18 февраля 2021 г. (протокол № 21)) последний распространяется на случаи назначения адвоката.

Согласно указанному Порядку при назначении адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве действуют следующие принципы:

Пункт 3.1. Принцип независимости адвокатуры, который применительно к назначению адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве означает исключение какого-либо влияния органов дознания, органов предварительного следствия, суда, иных органов и лиц на распределение требований о назначении защитника между конкретными адвокатами.

Пункт 3.2. Принцип равноправия адвокатов, который в целях настоящего Порядка означает право равного доступа адвокатов к участию в оказании юридической помощи в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда независимо от избранной ими формы адвокатского образования и принадлежности к конкретному адвокатскому образованию.

Пункт 3.3. Принцип территориальности, который применительно к назначению адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве означает запрет на участие в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда на территории одного субъекта Российской Федерации для адвокатов, сведения о которых внесены в реестр адвокатов другого субъекта Российской Федерации.

Пункт 3.4. Принцип непрерывности защиты, который применительно к назначению адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве означает участие одного и того же адвоката в уголовном деле с момента назначения до полного исполнения принятых им на себя обязательств, за исключением случаев, предусмотренных законодательством, настоящим Порядком и Региональными правилами.

Процесс назначения адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве состоит из следующих этапов, влияющих на время прибытия адвоката для участия в процессуальном действии или судебном заседании:

1) получение адвокатской палатой (представителями адвокатской палаты) уведомления о назначении защитника в уголовном деле;

2) внесение поступившей информации в документацию адвокатской палаты (представителей адвокатской палаты), в том числе в базу данных информационной системы автоматизированного распределения поручений о назначении защитника;

3) распределение поручений между конкретными адвокатами, которое включает в себя:

а) направление поступившей информации адвокату (адвокатам) по используемым в адвокатской палате каналам связи с адвокатами;

б) принятие адвокатом решения о возможности или невозможности его участия в данном уголовном деле, которое не должно превышать 15 минут (при принятии решения адвокату следует учитывать указанные в уведомлении дату и время, занятость по иным делам, находящимся в его производстве, а также предполагаемое разумное время на прибытие к месту проведения процессуального действия или судебного заседания);

в) получение ответа от адвокатов о возможности или невозможности участия в данном уголовном деле, при этом:

– при наличии положительного ответа адвокатская палата (представитель адвокатской палаты) поручает конкретному адвокату участие в данном уголовном деле в качестве защитника по назначению;

– при наличии отрицательных ответов или отсутствии ответа в течение установленного Региональными правилами времени распределение поручения повторяется до момента принятия поручения каким-либо адвокатом.

В п. 9.1 Порядка указано, что при распределении поручений о назначении защитника между конкретными адвокатами Совет адвокатской палаты учитывает следующие региональные особенности:

1) количество адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве по назначению, применительно к административно-территориальному делению соответствующего субъекта Российской Федерации (районы субъекта РФ, города, внутригородские районы и округа города, сельские населенные пункты и т.п.);

2) территориальная удаленность от места нахождения органов дознания, органов предварительного следствия и судов;

3) транспортная доступность до места нахождения органов дознания, органов предварительного следствия и судов при условии возможности отнесения транспортных расходов адвокатов к процессуальным издержкам;

4) иные факторы, влияющие на распределение требований о назначении защитника между конкретными адвокатами или на время прибытия адвоката для вступления в уголовное судопроизводство (в целях обеспечения положений ст. 6.1 УПК РФ о разумном сроке судопроизводства).

В соответствии с ч. 3 ст. 50 УПК РФ в случае неявки приглашенного защитника в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника в порядке, определенном Советом Федеральной палаты адвокатов.

Как верно отмечено в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда (ППВС) РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», «предусмотренное частью 1 статьи 50 УПК РФ право на приглашение защитника не означает право обвиняемого выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению и не предполагает возможность участия в деле любого лица в качестве защитника».

А согласно п. 14 указанного ППВС «исходя из положений части 2 статьи 50, пункта 1 части 1 и части 3 статьи 51 и статьи 52 УПК РФ в их взаимосвязи суд принимает меры по назначению защитника во всех случаях, когда обвиняемый в судебном разбирательстве не воспользовался своим правом на приглашение защитника и при этом не заявил в установленном порядке об отказе от защитника либо такой отказ не был принят судом. При этом следует иметь в виду, что закон не предусматривает права обвиняемого выбирать конкретного адвоката, который должен быть назначен для осуществления его защиты».

Из приведенных норм следует, что защитник по назначению вступает в дело на основании принятой заявки, полученной путем распределения, автоматизированной системы, гарантирующей всем адвокатам соблюдение принципов независимости, равного доступа и территориальности. При этом принцип непрерывности действует с момента принятия заявки на выполнение поручения, то есть не в случае осуществления защиты на основании соглашения.

Таким образом, видится, что при расторжении соглашения обязанность адвоката в виде явки в судебное заседание или следственное действие для осуществления защиты прекращается ввиду прекращения полномочий.

Для возникновения полномочий на основании назначения при соблюдении предусмотренного порядка приоритет ранее осуществлявшего защиту адвоката будет нарушать принцип равного доступа к системе всех адвокатов определенной территории. Заставить же в таком случае адвоката, осуществлявшего ранее защиту по соглашению, продолжить ее по назначению невозможно, так как это было бы не только дискриминацией по отношению к другим, равно участвующим в системе адвокатам, но и противоречило бы требованиям п. 2 ст. 37 Конституции РФ, а также правилу о невозможности выбора адвоката подсудимым, обвиняемым, подозреваемым, если защита осуществляется по назначению.

Добровольное же продолжение адвокатом, ранее осуществлявшим защиту по соглашению, защиты на основании назначения противоречит принципу равности распределения заявок как реализации принципа равного доступа к системе и в некоторых случаях – принципу территориальности, поскольку соглашение на защиту может быть заключено между адвокатом и доверителем во исполнение поручения в регионе, городе, районе, отличном от территории участия адвоката в автоматизированной системе распределения заявок.

Запрет на отказ от защиты не является абсолютным

Из изложенного следует, что действие положений ст. 49 УПК РФ о запрете адвокату отказаться от принятой на себя защиты не безгранично и не безусловно, что подтверждается и Разъяснением КЭС. Действие данных положений уголовно-процессуального закона имеет силу лишь в рамках наличия поручения, то есть в рамках действия соглашения или назначения. Если же соглашение расторгнуто, а назначение прекращено, то и защита прекращается ввиду отсутствия поручения. Иными словами, лишь в период действия соглашения адвокат не имеет права отказаться от принятой на себя защиты. За пределами действия соглашения защиты нет, как и не может быть отказа от нее.

Думается, что законодатель, предусмотрев в ст. 49 УПК РФ положения о невозможности отказа адвоката от принятой на себя защиты, уравновесил таким образом силу отказа подзащитного от адвоката как одно из самостоятельных оснований прекращения защиты при наличии нерасторгнутого соглашения.