Валерий Лазарев
Заместитель председателя НКС ФПА РФ

НКС озабочен

16 октября 2018 г.

Нужно в адвокатской среде, а не за ее пределами, искать консенсус в нормативном регулировании и правоприменительных производствах



Научно-консультативный совет при ФПА РФ призван к обсуждению неких общеметодологических проблем, которые напрямую не решают текущие вопросы адвокатской деятельности, но без осмысления которых трудно прийти к определенным выводам. В особенности, по сложным и дискуссионным сторонам организации адвокатского сообщества и механизма реализации задач и целей адвокатуры, требующих правового регулирования. Сегодня таких остродискуссионных тем две: Концепция регулирования рынка профессиональной юридической помощи и внесенный группой депутатов и сенаторов законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”». Кстати, замечу сразу, что внесение изменений в адвокатский закон было бы целесообразно после утверждения Концепции и здесь именно государство, обязанное регулировать и защищать права и свободы (п. «в)» ст. 71 Конституции), и в чьем ведении, согласно Конституции (п. «л)» ст. 72), находится адвокатура, должно бы ускориться в деле надлежащего обеспечения прав на получение квалифицированной юридической помощи. Но вернемся к науке. Можно назвать ряд теоретических исследований, имеющих прямое отношение к решению названных практических правотворческих вопросов, но назову только книгу первого заместителя ВС РФ П.П. Серкова «Правоотношение (Теория и практика современного правового регулирования): монография в трех частях». М., 2018. Авторское понимание субъекта, объекта и содержания правоотношения можно с пользой использовать в анализе механизма правоотношений в сфере оказания юридической помощи. Например, участники дискуссий по тому и другому из названных документов апеллируют к демократии и одной ее составляющей – правам человека. Это как раз свидетельство того, что «научная мысль не проникает в предметную глубину закономерностей взаимодействия субъективных прав и субъективных обязанностей» (с. 238). И вывод ответственного практика: «…В настоящее время юридическая обязанность нуждается в защите» (с. 241). Другими словами, обязанности тех, кто призван обеспечивать права граждан, – не менее серьезный элемент и в учреждении соответствующих организационных форм. Вольная и бесконтрольная деятельность в сфере права, может быть, удовлетворяет псевдодемократические либеральные позиции, но она чревата рисками для прав граждан.

О рисках скажу особо. Только что вернулся с Нижегородского форума, на котором было представлено более полусотни докладов о рисках в самых разных областях юридической деятельности. Адвокаты отмолчались. Между тем не только о перспективах принятия предусмотренного Законом об адвокатуре закона можно было говорить, но и об управлении рисками действующими или проектируемыми адвокатскими структурами (например, о роли ФПА в этом) следовало сказать.

На Нижегородском форуме поднят вопрос о таком приеме законодательной техники, как «квалифицированное молчание законодателя». Не один десяток его аспектов. Вопрос для НКС, но я вижу, что он связан, например, с возражениями против согласования адвокатом с палатами перехода из одной палаты в другую. До определенного времени молчание законодателя по поводу порядка перехода можно было расценивать как пробел. Но в 2004 г. вступила в силу норма: «Порядок изменения адвокатом членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации определяется Советом Федеральной палаты адвокатов» (п. 8 в ред. Федерального закона от 20 декабря 2004 г. № 163-ФЗ). И теперь нет необходимости законодательного регулирования этого вопроса. Если и молчит законодатель по какому-то поводу, то молчит квалифицированно – он отдает регулирование Совету ФПА. И только здесь могут быть дискуссии. Это корпоративные дела. Внутриорганизационные. Или будем обвинять законодателя, что он принял норму в ущерб демократии? Мне всегда казалось, что сообщество должно преодолевать внутренние амбиции и единым фронтом должно приветствовать любые шаги, когда ему самому предоставляется право что-то решать.

Согласно ст. 27 (ч. 1) Конституции РФ, каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. При обсуждении законопроекта № 469485-7 высказано мнение, что предлагаемые к принятию нормы об условиях перехода адвоката из одной палаты в другую противоречат принципу свободы передвижения и выбора места пребывания и жительства, носят неконституционный характер. Да, вопрос о соответствии Конституции возникает, но никакой «очевидности» противоречия нет, а есть совсем неочевидная коллизия, которую, надо полагать, высококвалифицированное сообщество способно решить своими актами, не вводя «во грех» законодателя. Позицию КС РФ, на которую здесь иногда ссылаются, уместно иметь в виду, не оставляя места для вольного истолкования сути дела. Ничто и никто не препятствует адвокату передвигаться по всей территории РФ, жить в одном месте, иметь или не иметь там квартиру, а работать в другом, если работодатель в нормативном порядке оговаривает соответствующие условия для определенной категории лиц.

Научные конференции теперь стали обычным явлением. И, может быть, не всегда они привлекают внимание практиков. А зря. В университете правосудия уже не первый год активно обсуждается понимание права, источники права, конкретизация права в свете его принципов. В той же Нижегородской академии МВД уже определен большой перечень вопросов по принципам на предстоящий международный форум. Обращаю на это внимание по той причине, что по моим представлениям правовые принципы деятельности адвокатуры (п. 2 ст. 3 действующего закона) интерпретируются иногда в отрыве от общих принципов права и, наоборот, спорящие отсылают к общим принципам без учета отраслевой специфики. Как, например, можно утверждать, что принцип выборности изменяет отечественную модель организации адвокатуры?

Или взять принцип ответственности в праве, который хотя и не нашел своего закрепления в п. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре (я бы установил – «взаимная ответственность адвокатуры и государства»), но им проникнуто содержание Кодекса профессиональной этики адвоката. И в плане реализации данного принципа, исполнения соответствующих статей Кодекса следует поддерживать любые инициативы, предупреждающие одностороннее решение вопросов дисциплинарной ответственности. Это в порядке комментария на возражения против того, чтобы органы ФПА возбуждали дисциплинарное производство. Это их процессуальное право, а материальное остается у палат субъектов Федерации. Подчеркну при этом, что палаты находятся в равном отношении (принцип равенства) по отношению к ФПА и, скажем, какая-нибудь воронежская или магаданская заинтересована в истине не меньше столичных. Нельзя забывать, что на ФПА возложены функции взаимоотношений с государственными органами и в делах ответственности. Это обстоятельство может иметь принципиальное значение в случаях лишения адвоката статуса или в случаях, когда проступок граничит с преступлением. Кроме того, действующая редакция адвокатского закона (п. 4 ст. 31) пресекает неисполнение советом адвокатской палаты региона решений Совета Федеральной палаты адвокатов РФ. «Закон суров, но это закон». Возникают тонкие вопросы независимости палат. С начала 90-х, с того времени, когда было предложено глотать суверенитет, сколько проглотишь, с того времени, когда Краснопресненский район Москвы объявил о своем суверенитете, процессы суверенизации получают свой импульс. Порой неожиданный. Например, объявляется суверенитет личности. Независимости личности от государства. Здесь нет места для оценок этих идей. Их на НКС следует обсуждать. А пишу потому, что внимательнее следует относиться к ним применительно к адвокатуре, которая строится в чем-то на федеративных началах. Не на конфедеративных, как исторически Швейцария, на опыт которой часто ссылаются. В России и в этом отношении свои истории, которые, как и вызвавшие их идеи, следовало бы соизмерять отечественным опытом.

Постоянно в аргументации КС и ЕСПЧ проходит принцип определенности в праве. К нему апеллируют и участники дискуссии. Хорошо бы при этом иметь под рукой последние книги члена НКС, профессора Н.Н. Власенко, который пытается с разных сторон подойти к определенности и неопределенности в праве. В РГУП по этим проблемам состоялась конференция и вышли уже материалы по конкретизации в праве. Эти вопросы весьма актуальны для адвокатского сообщества. Они нуждаются в обсуждении. В частности, применительно к ограничениям прав. Мне приходилось писать об ограничениях в праве и проводить разницу между правами естественными и позитивными, конституционными и остальными, основными и неосновными, отъемлемыми и неотъемлемыми (Конституция дает тому основания). Но куда отнести право «на нормативную определенность закона»? И как соотнести его с делегированным правотворчеством? Последнее предполагает правотворческую конкретизацию, и мы знаем широкую практику, когда права ограничиваются подзаконными актами, актами органов самоуправления, корпоративными актами. Нельзя все расценивать «под одну гребенку» как «голый произвол».

Следует также иметь в виду теоретическую и практическую проблему соизмерения соответствующих ценностей. Иногда имеет место конкуренция принципов права, и решение дается всегда непросто. Так принцип ротации и установление двух сроков пребывания в должности считаю в политической сфере главенствующим. Но главенствует ли он во всех других, в частности, в узкопрофессиональной сфере? Конституция РФ устанавливает оказание не просто юридической, а высококвалифицированной юридической помощи. И как быть? И почему Генри Резник должен был покинуть пост президента Московской палаты, если (я уверен!) ни у кого не вызывает сомнения его высокий уровень и по части собственно квалификации, и по части организационных способностей? Или кто-нибудь подозревает его в коррупционных связях? Делаю вывод: в ходе демократических процедур возможно обсуждение всего комплекса вопросов, включая здоровье претендента, применительно к конкретной личности, и в этой связи я расцениваю как позитив, если коллективно приходят к выводу о возможности избрания претендента еще на один срок. Согласно праву! Иначе, зачем мы различаем право и закон. Давайте обсуждать: по праву, contra lege, praeter lege, в порядке специальном, исключительном?
 
При любом раскладе мнений ясно одно: нужно в адвокатской среде, а не за ее пределами, искать консенсус как в нормативном регулировании, так и в правоприменительных производствах. Я ознакомился с пояснительной запиской к законопроекту № 469485-7 и соглашусь с теми, кто считает ее аргументы недостаточно развернутыми, поскольку вводимые новеллы требуют более тщательного обоснования. Хорошо бы в дальнейших дискуссиях не упускать из вида некоторые общие вопросы, без разрешения которых мы всегда натыкаемся на трудности по мелочам. На мой взгляд, пояснительная записка должна классифицировать вносимые изменения на те, (1) которые устраняют существующий в законе пробел, (2) которые конкретизируют действующие нормы закона и те, (3) которые изменяют существующее регулирование как не оправдавшее себя. Каждое из этих оснований требует особой аргументации. Однако огрехи пояснительной записки – не обязательно огрехи законопроекта и потому он в целом не без оснований получает поддержку.
Поделиться