Популярные материалы

Сергей Мальфанов
24 ноября 2020 г.
Консолидированная позиция по поддержке законопроекта
О расширении категорий граждан, которым оказывается бесплатная юридическая помощь в Орловской области
Нвер Гаспарян
23 ноября 2020 г.
Оправдан ли вступительный взнос
О практике установления единовременных сборов для вновь принятых адвокатов
Сергей Макаров
20 ноября 2020 г.
«Адвокат» равно «Адвокатура»
Почему важны каждое слово и каждый шаг каждого адвоката
Адвокаты плывут против течения
20 ноября 2020 г.
Нвер Гаспарян
Адвокаты плывут против течения
Происходит ослабление суда и усиление правоохранительных органов
Сергей Макаров
9 ноября 2020 г.
Почему А.В. Клигман – рыцарь российской адвокатуры
И почему важно рассказывать о нем молодым адвокатам
Сергей Макаров
Советник ФПА РФ, доцент Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), адвокат АП Московской области, к.ю.н.

Гром медиации, раздавайся!

23 октября 2020 г.

Законопроект среди ясного неба



Есть такое народное выражение – как гром среди ясного неба. При этом мы понимаем, что это иносказательное преувеличение, потому что не может такого быть. Лишь те, кто хотя бы однажды стал очевидцем этого природного явления, уверенно возражают – еще как может.

Именно таким громом нынешней осенью стал проект федерального закона «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации», подготовленный Министерством юстиции России для внесения на рассмотрение Государственной Думы Правительством России. «Громовость» законопроекта – в том, что медиация не является сферой, не заполненной законодательным регламентированием, поскольку имеется действующий – и довольно успешно действующий – Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», и еще в том, что этим документом предусматривается серьезнейшее переустройство сферы медиации. Раз государство полагает необходимым переустроить эту сферу, значит, на то есть достаточные основания. Но вместе с тем обсуждаемый законопроект вызывает много вопросов.

Не могу не отметить довольно слабый уровень юридической техники этого проекта закона, о чем, как минимум, свидетельствует наличие в нем (в изначально предлагаемом законопроекте) статей под номерами 10.1, 10.2, 19.1, которые обычно появляются лишь при внесении дополнений в законы. Есть в тексте и внутренние противоречия, которые, если их не устранить, неизбежно осложнят медиацию.

Если кто-либо из вас, уважаемые коллеги, будет знакомиться с этим законопроектом, то вы сразу увидите, что формальной основой для него стал Закон об адвокатуре. Более того, некоторые нормы законопроекта вообще являются по сути калькой с норм нашего профильного закона (например, введение стажеров и помощников медиатора и особенно – введение «медиативного запроса»).

Поскольку адвокатское сообщество России в первую очередь волнуют наши собственные интересы – и ничуть не нужно стесняться этого, потому что это совершенно нормально – сразу же отмечу два момента, которые полярно расходятся с Законом об адвокатуре: предусмотрен запрет за то, чтобы медиатором могло стать лицо с действующим статусом адвоката (п. 5 ст. 10), и отсутствует норма, подобная норме ст. 40 Закона об адвокатуре, согласно которой в 2002 г. все лица, имевшие действующий статус адвоката и соответствующие предусмотренным требованиям (по образованию, по стажу), автоматически сохраняли адвокатский статус без сдачи нового экзамена.

Строго говоря, Закон об адвокатуре никак не регулирует возможность для адвоката являться одновременно медиатором. В нем это и не предусмотрено, и не запрещено. Поэтому Кодекс профессиональной этики адвоката логично заполнил эту законодательную лакуну, предусмотрев, что адвокат вне адвокатской деятельности вправе оказывать юридическую помощь в рамках деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора (п. 3 ст. 9 КПЭА). Обсуждаемый законопроект решительно запрещает возможность совмещения одним лицом статуса адвоката и статуса медиатора, и чем вызван этот запрет – совершенно не понятно, ибо никакого ущерба для процедуры медиации от того, что ее проводит адвокат, нет.

Более того, многие адвокаты в значительно большей степени, нежели другие юристы, психологически готовы к ведению медиаторской практики наряду с ведением адвокатской, поскольку адвокатская деятельность априори предполагает установление адвокатом контактов и налаживание им общения с широким кругом лиц, причем не всегда доброжелательных по отношению к нему: в лучшем случае – относящихся к нему нейтрально, а в худшем – даже враждебно. В свете этого запрещение адвокатам становиться медиаторами выглядит абсолютно нелогично, тем более что никакие другие юристы, кроме адвокатов и нотариусов, таким ограничением не дискриминированы.

Очень сильно надеюсь, что эта норма может быть устранена из законопроекта и не войти в его окончательную редакцию.

Второй момент, вызывающий серьезное недоумение, – отсутствие положения о сохранении статуса медиатора лицами, имеющими его на момент принятия закона. Создается впечатление, что всю имеющуюся и в целом успешно функционирующую систему организаций, обеспечивающих проведение процедур медиации, и медиаторов, проводящих эти процедуры, предлагается одномоментно ликвидировать, и всю систему медиации в России строить абсолютно заново, с нуля. Это представляется совершенно нецелесообразным, потому что система медиации в нашей стране, начиная с 2011 г., уже создана, и хотя она не столь распространена, как могла бы быть, но все же успешно функционирует на благо лицам, проходящим процедуру медиации и решающим или преодолевающим с ее помощью свои правовые проблемы.

Кроме того, к данному законопроекту имеются и другие очень серьезные вопросы.

Тревожит то, что документом предлагаются новеллы, меняющие суть медиации, ее правовую природу. То, что вводится обязательная в некоторых случаях медиация, – это абсолютно нормально (и далее в этой статье соглашусь с одной такой новеллой). Но то, что при этом из ныне действующего перечня устранен принцип добровольности – опасно, потому что медиация по самой своей сути по общему правилу должна быть добровольной. Вполне можно было сохранить этот принцип, дополнительно указав, что в установленных законом случаях она является обязательной.

Принцип конфиденциальности, напротив, заменен принципом соблюдения профессиональной тайны медиатора.

При этом профессиональная тайна медиатора довольно четко и даже жестко определена по содержанию (по источникам происхождения соответствующих сведений, ставших известными медиатору), однако не сопровождается защитой медиатора свидетельским иммунитетом, а без этого и медиатор чувствует себя незащищенным, и стороны медиации могут не чувствовать возможности полностью довериться медиатору.

И дополнительно подрывает доверие к медиатору то, что профессиональную тайну медиатора не могут составлять сведения о готовящемся или совершенном преступлении, а также об имеющейся угрозе жизни человека (п. 9 ст. 8). С точки зрения обеспечения безопасности каждого гражданина и необходимости предотвращения готовящихся преступлений и раскрытия совершенных преступлений как важных задач государства такое ограничение понятно, но тогда не ясно, зачем во всем остальном столь заметно усиливать степень конфиденциальности процедуры медиации, доводя ее до уровня профессиональной тайны.

Наряду с принципами претерпели изменения и цели медиации: исчезло упоминание про содействие развитию партнерских деловых отношений как цели медиации, хотя такое содействие весьма эффективно как правовое просвещение для развития правосознания граждан.

В целом очевидно желание власти в лице Министерства юстиции России провести процесс огосударствления сферы медиации. Приходится признать, что это законное право власти. Но то, насколько недостаточно качественно прописаны соответствующие положения законопроекта, вызывает крайнее удивление.

Так, в ст. 5 определяется порядок формирования Государственной квалификационной комиссии (ГКК), в составе 7 членов комиссии, принимающей экзамен у лиц, претендующих на приобретение статуса медиатора. При этом состав ГКК изложен крайне неопределенно, так как не ясно, какие имеются в виду «правоохранительные органы» (тем более – во множественном числе), от которых выдвигается один член комиссии, и какой орган является «федеральным государственным органом, осуществляющим в соответствии с законодательством Российской Федерации полномочия в сфере уголовного судопроизводства», от которого выдвигается также один член комиссии. В отношении остальных пяти членов комиссии все ясно – три от территориального органа юстиции и два – от судов субъектов Российской Федерации, верховного и арбитражного).

Полное недоумение вызывает предусматриваемое комментируемым законопроектом разграничение института медиации и института медиации в образовательных учреждениях (п. 2 ст. 10, ст. 11), с передачей курирования медиации в образовательных учреждениях федеральному органу исполнительной власти в сфере образования (с включением их в особый реестр, который будет вести этот федеральный орган – в отличие от реестра медиаторов, который будет вести федеральный орган юстиции). Вижу в этом разграничении несколько опасностей:

– опасность изначальной профессиональной деформации медиаторов в образовательных учреждениях, вызванной неизбежной полной профессиональной привязанностью этих медиаторов к образовательной сфере и утратой профессиональных связей с иными сферами;

– как следствие – опасность возможного нарушения принципов беспристрастности медиатора и независимости медиатора, что повлечет невозможность обеспечить нейтральность медиатора при проведении процедуры медиации, одной из сторон которой является образовательное учреждение.

По моему мнению, для эффективности осуществления медиаторской деятельности в России в целом весьма желательно сохранение единого медиаторского сообщества, без какого бы то ни было обособления.

Недоумение, сопряженное с полным непринятием, вызывает то, что у медиатора предполагается наличие определенного набора прав (п. 7 ст. 19), которыми он может воспользоваться при проведении процедуры медиации, включая направление медиативного запроса (!) и опрос лиц с их согласия (!).

Приятно, конечно, что наш профильный Закон об адвокатуре является таким прекрасным базовым примером для нового законопроекта. Но наделение медиатора какими бы то ни было правами противоречит сути той роли, которую медиатор по определению должен выполнять в процедуре медиации, фактически – модератора самостоятельного общения сторон между собой. Наличие у медиатора самостоятельных прав априори наделяет его самостоятельной ролью в процедуре медиации, но непонятно – зачем ему эта роль. В свете этого особенно вычурным, искусственным и совершенно ненужным выглядит введение института медиативного запроса (ст. 19.1), во многом являющегося буквально дословной калькой с института адвокатского запроса.

Даже в том, что является положительными новеллами, предлагаемыми к принятию, есть недоработка. Законопроект впервые вводит официальное понятие «медиации семейных споров» (ст. 24). При этом указано, что в случае расторжения брака при наличии несовершеннолетних детей стороны обязаны пройти процедуру медиации до обращения в суд (п. 1 ст. 24). Это – первый случай обязательности медиации и с учетом благой цели – защиты интересов несовершеннолетних детей – обязательность медиации в данном случае лично мне кажется оправданной.

Однако другие детали законодательного регулирования медиации семейных споров представляются мне крайне неудачными. Установление обязанности медиатора учитывать законные интересы несовершеннолетних детей (п. 2 ст. 24) кажется мне нарушающим суть медиации, наделяя медиатора самостоятельной ролью с определенной конкретной задачей, причем задачей, дублирующей задачу сторон – родителей этих несовершеннолетних детей, которые по закону обязаны заботиться о них (хотя зачастую эта обязанность многими родителями не только не выполняется, но и прямо нарушается). При всем том, что всемерная защита интересов детей по определению является достойной и благой целью, наделение ею еще и медиатора по определению противоречит сути медиации, искажая традиционную роль медиатора.

Установление возможности привлечения подобным образом сторонами медиатора или самим медиатором органа опеки и попечительства (п. 3 ст. 24) также представляется мне нарушающим суть медиации, поскольку органы опеки и попечительства в данном случае не относятся ни к одному из участников процедуры медиации в ее традиционном виде. Они не будут являться ни медиатором, ни стороной, ни даже представителем стороны медиации, то есть у них предполагается самостоятельная роль, которая совершенно не предусматривается в традиционной схеме медиации.

Возможно, целесообразнее было бы предусмотреть в этой статье законопроекта право сторон по своей инициативе или по предложению медиатора в перерыве между сеансами обратиться в органы опеки и попечительства за консультацией.

Есть в обсуждаемом законопроекте и положения, вызывающие неопределенное отношение. К таковым отношу появление института судебного примирителя (п. 8 ст. 1, ст. 2) и восстановительной медиации в уголовном судопроизводстве (ст. 2).

Мне представляется, что отграничение судебного примирения от медиации недостаточно обозначено, а с учетом того, что оба института являются видами альтернативного разрешения споров, различие между ними становится еще более непонятным нашим согражданам.

Попытка ввести восстановительную медиацию в уголовном судопроизводстве кажется положительной инициативой, но весьма трудно внедряемой в правоприменительную практику уголовного судопроизводства, поскольку такого рода института ранее в ней не было (за исключением возможности примирения потерпевшего и обвиняемого). Скажу сразу: весьма смущает упоминание о том, что факт участия в медиации не может служить доказательством признания вины (п. 3 ст. 28), потому что, представляя наш менталитет, понимаю, что участие в процедуре медиации, а тем более выдвижение инициативы проведения медиации, все равно будет расценено по меньшей мере как слабость и неуверенность в своей позиции (это, к слову, весьма часто останавливает контрагентов по гражданско-правовым спорам от выдвижения инициативы переговоров).

Замечаний по тексту законопроекта много – как существенных, так и проходных. Важно, чтобы были учтены хотя бы замечания, носящие важный, принципиальный характер. Однако нам в любом случае необходимо готовиться к тому, что раз государство так четко обозначило на столь высоком – ведомственном – уровне свою заинтересованность в регулировании сферы медиации, значит, эта сфера будет развиваться (пусть даже и так, как определяет государство). Следовательно, нам с вами, уважаемые коллеги, нужно как минимум освоить медиативные техники, чтобы эффективно использовать их при оказании нашим доверителям помощи, связанной с медиацией.

От редакции: Как сообщалось, Федеральная палата адвокатов в своей правовой позиции подвергла критическому анализу законопроект Минюста, не допускающий возможности для адвоката являться одновременно медиатором, высказав уверенность, что такой запрет не повысит качество медиации. Также негативно оценили ряд норм этого документа на заседании рабочей группы Деловой России по медиации.

Поделиться