Допросу не подлежит

О порочной практике вызова адвокатов на допросы в качестве свидетелей по делам своих доверителей

Более десяти лет назад на Юридическом факультете СПбГУ проходила очень полезная конференция для адвокатов, участие в которой принимала делегация немецких коллег во главе с президентом Федеральной палаты адвокатов Германии Акселем Фильгесом. После официальной части адвокаты перешли к вопросам на интересующие их темы. Тогда особенный интерес вызвал вопрос, заданный Г.М. Резником нашим зарубежным коллегам: «Бывает ли в Германии такое, что следователь вызывает адвоката для дачи показаний в отношении своего доверителя?». Надо заметить, что немецкие адвокаты не поняли вопрос ни с первого, ни со второго раза, несмотря на все старания переводчика и даже самого автора вопроса, который вынужден был переставлять слова местами.

На третий раз кто-то из немецких коллег переспросил, что, мол, неужели адвокат-защитник хочет прийти к следователю и дать показания на своего подзащитного? После резонного замечания Генри Марковича, что теперь почти верно, но только все наоборот, зарубежные адвокаты стали наперебой что-то громко говорить в микрофоны. Тогда Аксель Фильгес попросил коллег успокоиться и дал слово одной из своих коллег. Та в достаточно категоричной форме отвергла такую возможность, сославшись на уважение правоохранительных органов ФРГ к закону в целом и охраняемой им адвокатской тайне – в частности. После этого она привела печальный пример адвоката, осуществлявшего защиту по «делу альпинистов». Фабула такова – во время подъема из-за неправильно закрепленной страховки произошло падение со скалы и гибель женщины-альпиниста, которая находилась в составе группы из трех человек.

Сначала полиция подозревала в нарушении техники безопасности ее спутницу, которой было предъявлено соответствующее обвинение. Потом был суд, где в ходе процесса защитник добился ее оправдания. Тогда полиция предъявила обвинение оставшемуся третьему альпинисту. На свою беду, его начал защищать тот же самый адвокат. Это очевидным образом не могло не повлечь использование им сведений, ставших известными в процессе защиты своей предыдущей доверительницы. Произошел скандал, после чего адвокат, добившийся блестящего оправдания по первому делу, был лишен лицензии... Надо заметить, что эта история вызвала удивление уже у российской части аудитории.

С тех пор прошло много времени, но откровенно порочная практика вызова адвокатов на допросы в качестве свидетелей по делам своих доверителей продолжает процветать в нашей стране. Создается впечатление, что положения закона, регламентирующие адвокатскую тайну, либо не изучаются в учебных заведениях для следователей и прокуроров, либо забываются выпускниками сразу по окончании.

Нельзя не отметить, что даже судьи периодически пытаются получить от адвокатов сведения, составляющие адвокатскую тайну. Дело доходит до курьезов. Несколько лет назад в районном суде один из подсудимых по вполне заурядному делу заявил, что проверка его показаний на месте проводилась иначе, чем это было отражено в протоколе. Может быть, суд вызвал для допроса понятых, присутствовавших при производстве следственного действия? Нет! Суд вызвал защитника, участвующего в деле по назначению на предварительном следствии, который, по замыслу обвинителя, должен был опровергнуть слова своего бывшего подзащитного.

* * *

Обратившись к теории познания (гносеологии), можно заключить, что любой субъект, воспринимающий информацию об объектах и их взаимосвязях, является свидетелем только потому, что обладает определенными знаниями. Понятие свидетеля в процессуальных отраслях права, в том числе и в уголовном процессе, является более узким. Так, согласно п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не могут быть допрошены в качестве свидетелей, в том числе, адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Исключением являются случаи, когда о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого.

Подобное ограничение связано с наличием в законе ряда тайн, которые в силу своей природы не подлежат разглашению даже по требованию судебных и любых иных органов. Правовые нормы устанавливают в числе таких тайн не только адвокатскую, но также и тайну исповеди, тайну совещания судей (заседателей).

В соответствии с ч. 1 ст. 8 «Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Согласно ч. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. В соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре проведение следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения.

На первый взгляд, нормы закона дают вполне исчерпывающий ответ на то, что является адвокатской тайной, а также возможен ли вызов адвоката на допрос по обстоятельствам, составляющим адвокатскую тайну. Но на практике следователи систематически пытаются использовать в своей деятельности иное толкование понятия свидетеля, умышленно отбрасывая все установленные законом ограничения, оставляя лишь гносеологическое содержание. Были даже отмечены крайне неуклюжие попытки следователей самостоятельно оценивать, составляют ли те или иные сведения, носителем которых является адвокат, профессиональную тайну. Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов (далее – Комиссия по ЗППА) Совета Адвокатской палаты Санкт-Петербурга последовательно придерживалась той точки зрения, что для допроса адвоката следователю необходимо получить соответствующее судебное решение.

Наконец, Конституционный Суд РФ в своих определениях от 11 апреля 2019 г. № 863-О и от 6 июня 2019 г. № 1507-О дал конституционно-правовое толкование п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре в ее совокупности с ч. 3 ст. 56 УПК РФ. Указанные нормы федерального законодательства теперь подлежат применению с учетом конституционно-правового смысла, выявленного КС РФ в указанных определениях, т.е. допрос адвоката в качестве свидетеля возможен исключительно при наличии предварительного решения суда.

Как установил Конституционный Суд РФ, в силу положений ч. 3 ст. 56 УПК РФ допрос адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, возможен, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого или о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь, при этом наличие согласия доверителя на допрос адвоката в качестве свидетеля суд обязан выяснить при вынесении соответствующего решения.

Кроме того, Конституционный Суд РФ указал на возможность последующего процессуального контроля такого разрешения, что подразумевает вынесение предварительного судебного решения в виде отдельного документа, так как подразумевает возможность его обжалования непосредственно, не дожидаясь обжалования приговора суда.

12 января 2021 г. с использованием платформы Zoom прошла рабочая встреча руководителей комиссий по защите прав адвокатов региональных палат, посвященная теме допросов адвокатов. Во встрече смогли принять участие, кроме представителей Комиссии по ЗППА Совета АП Санкт-Петербурга, выступившей организатором встречи, представители АП Калининградской, Тверской, Ростовской областей, а также Краснодарского края и Чувашской Республики. Компетентность собравшихся в проблеме вынесенной на обсуждение, не вызывала вопросов, разговор шел по существу.

Надо отметить, что количество вызовов адвокатов на допросы существенно различается от региона к региону и, строго говоря, не всегда прямо пропорционально численности палаты. В Санкт-Петербурге за 2020 г. адвокатов вызывали по делам их доверителей на допросы 29 раз, правда, один вызов был отменен самим следователем, поскольку тот попросту не знал, что вызываемый имеет статус адвоката. Нельзя не заметить, что во всех случаях палата давала письменный ответ по запросу адвоката (реже – следователя) с разъяснениями действующих нормативных актов. Налицо – тенденция изменения целей, которые преследуют следователи, вызовами на допрос. Раньше доминирующим было такое основание, как формальный допрос с целью отвода защитника. Теперь же следователи чаще вызывают адвокатов именно для получения информации об обстоятельствах дела, ставших известными при оказании юридической помощи.

В Краснодарском крае, по сообщению Ростислава Хмырова, в 2020 г. было девять попыток вызова адвокатов на допрос, в том числе один даже с применением психологического давления. В других субъектах РФ ситуация существенно лучше. В Тверской области, как сообщил Алексей Иванов, за прошедший год не было отмечено случаев вызовов на допрос адвокатов. С большим вниманием участники собрания заслушали также выступления Алексея Созвариева, Максима Хырхырьяна и Владимира Романова о ситуации в регионах в контексте обсуждаемой проблемы.

По итогам встречи решено обобщить опыт работы комиссий и подготовить проект рекомендаций адвокатам по защите их профессиональных прав. Подобные рекомендации на основе схем, разработанных адвокатами АП Санкт-Петербурга В.В. Лапинским и Ю.Н. Хапалюком, в 2015 г. изданы Федеральной палатой адвокатов РФ в форме «Памятки адвокату». В настоящее время с учетом принятых в 2019 г. определений Конституционного Суда РФ, а также складывающейся судебной практики эти рекомендации нуждаются в дополнении.