Популярные материалы

О преследовании адвокатов за гонорар
23 мая 2019 г.
Вадим Клювгант
О преследовании адвокатов за гонорар
Интервью у Вадима Клювганта берет руководитель Департамента информационного обеспечения ФПА РФ Мария Петелина
О Стандарте повышения квалификации
17 апреля 2019 г.
Светлана Володина
О Стандарте повышения квалификации
Интервью у Светланы Володиной берет руководитель Департамента информационного обеспечения ФПА РФ Мария Петелина
Геннадий Шаров
Вице-президент ФПА РФ, представитель ФПА РФ в Южном ФО

Договором закон не поправить

1 декабря 2016 г.

Расторжение соглашения на защиту не является безусловным основанием прекращения защиты



Существует позиция, что адвокат-защитник может заключить с доверителем такое соглашение, которое позволит считать его расторгнутым и отказаться от продолжения защиты в случае истечения срока соглашения или невыполнения доверителем своих обязанностей своевременно оплачивать труд защитника и его расходы, связанные с защитой.

Позиция, согласно которой расторжение соглашения на защиту является безусловным основанием для прекращения защиты, на мой взгляд, несовместима с публично-правовым характером защиты и противоречит закону.

1. Публично-правовой характер деятельности адвоката-защитника существенно ограничивает свободу договора на защиту (ст. 421 ГК РФ)

Прежде чем анализировать вопросы, связанные с правомочиями адвоката-защитника в ситуации, когда доверитель не исполняет обязательства, предусмотренные соглашением за защиту, необходимо отметить, что одним из основных принципов уголовного процесса, выражающих его суть, является принцип публичности.

Этот принцип основывается на нормах Конституции РФ, которые возлагают на государство обязанность возбудить уголовное преследование в отношении лица, совершившего преступление, как правило, независимо от желания потерпевшего, и обеспечить права и свободы человека.

В принципе публичности выражается суть уголовного процесса: защита общества и граждан от преступных посягательств является важной и ответственной обязанностью государства и его органов, а не делом самих граждан.

Публично-правовой характер деятельности адвоката особенно отчетливо проявляется в уголовном судопроизводстве, и независимо от того, участвует защитник в процессе по соглашению или по назначению, его деятельность всегда носит публично-правовой характер.

Признаков публичности множество, но обязанность адвоката соблюдать адвокатскую тайну к этим признакам не относится, поскольку эта профессиональная обязанность адвокатом должна выполняться даже при предоставлении абсолютно частноправовой консультации любому обратившемуся.

Яркими примерами публично-правового характера адвокатской деятельности являются право адвоката действовать против воли подзащитного в случае, когда адвокат убежден в наличии самооговора (подп. 2 п. 1 ст. 9 КПЭА), а также принуждение обвиняемого к реализации его субъективного права иметь защитника, если следователь или суд сочтут, что отказ от защитника может причинить вред его законным интересам (определения КС РФ от 17 октября 2006 г. № 424-О, от 21 октября 2008 г. № 488-О-О).

Конституционный Суд РФ (далее – КС РФ) неоднократно подчеркивал публично-правовой характер деятельности адвокатов (постановления от 23 декабря 1999 г. № 18-П, от 17 декабря 2015 г. № 33-П), на которых «возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из статей 45 (часть 1) и 48 Конституции РФ».

Условия расторжения договора на защиту отличаются от условий расторжения других гражданско-правовых договоров, включая договоры на оказание иных видов юридической помощи, и эти отличия обусловлены публично-правовым характером деятельности адвоката-защитника.

2. Не всегда сбываются мечты адвоката иметь только платежеспособных клиентов, но для защитника это не должно быть поводом прекратить защиту

2.1. Верховный Суд РФ (далее по тексту – ВС РФ) в постановлении Пленума от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (п. 13) указал, что заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный ст. 52 УПК РФ.

Если обвиняемый (подозреваемый) отказался от защитника ввиду отсутствия средств на оплату его труда, дознаватель, следователь или суд в соответствии с ч. 5 ст. 50 УПК РФ обязаны обеспечить его защитником за счет средств федерального бюджета (например, см. Постановление Президиума Вологодского областного суда от 20 февраля 1995 г. // Бюллетень ВС РФ. 1995. № 9).

Удовлетворяя просьбу обвиняемого (подозреваемого) обеспечить ему защитника по назначению, дознаватель, следователь или суд должен обратиться в адвокатскую палату по основному месту проведения процессуальных действий, и адвокат по назначению может быть выделен только в соответствии с порядком, установленным Советом адвокатской палаты, членом которой он является.

Полагаю полезным признать, что адвокат, принявший поручение на защиту по назначению в субъекте Федерации, на территории которого расположено адвокатское образование, где он осуществляет адвокатскую деятельность, обязан для производства процессуального действия выехать на территорию другого субъекта Федерации только при условии оплаты из федерального бюджета командировочных расходов (включая расходы по проезду и найму жилого помещения) по ставкам не ниже установленных для государственных служащих и выдачи аванса на эти расходы.

2.2. Некоторые авторы усматривают, что обязанность защитника по соглашению продолжать защиту до обеспечения защитника по назначению нарушает конституционные права адвоката на труд, в частности нарушаются запреты на принудительный труд и на право каждого на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (п. 2 и 3 ст. 37 Конституции РФ).
Такие утверждения представляются некорректными. Адвокаты как самозанятые граждане трудятся исключительно добровольно и вольны сами выбирать степень интенсивности своего труда. Что касается вознаграждения за труд, нельзя считать дискриминацией адвоката то, что клиент истратил на адвоката все свои сбережения и больше ему нечем платить. Право на оплату труда не ниже минимального размера оплаты труда предоставлено только наемным работникам, каковыми адвокаты не являются.

Защиту по назначению с оплатой в размере, установленном Правительством РФ, нельзя считать бесплатной, сколь бы мизерна она не была. Подобная оплата в размерах, установленных уполномоченными государственными органами, предусмотрена ч. 1 ст. 424 ГК РФ.

3. Договор на защиту не является договором поручения

В Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) указано, что соглашение между адвокатом и доверителем представляет собой гражданско-правовой договор.

В заключении Правового управления Аппарата Госдумы от 11 июня 2003 г. по законопроекту о внесении изменений и дополнений в Закон об адвокатуре по результатам правовой экспертизы этого законопроекта, в частности, сказано, что «объем юридической помощи, оказываемой адвокатом, значительно больше, чем юридические действия, составляющие предмет договора поручения (например, устную консультацию или составление проекта заявления вряд ли можно отнести к юридическим действиям в значении норм статьи 971 ГК РФ <…>;)».

КС РФ в постановлении от 23 января 2007 г. № 1-П (п. 3.2) говорит, что юридическая помощь адвокатов является видом услуг, оказание которых регулируется гл. 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг». Однако, по нашему мнению, это утверждение ошибочно. Указание на конкретный вид договора адвоката с доверителем стало бы неоправданным ограничением свободы договора, предусмотренной ст. 421 ГК РФ.

Статья 49 УПК РФ в ч. 1 устанавливает, что защитник – лицо, осуществляющее «защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу».

Это определение со всей очевидностью свидетельствует, что договор на защиту является смешанным договором – непосредственно на защиту и на оказание юридической помощи. Он содержит элементы договоров на оказание услуг, поручения, на выполнение научно-исследовательских работ, агентского договора и пр.

4. Договор на защиту не должен противоречить закону

4.1. ГК РФ в ч. 1 ст. 422 предусматривает: «Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения».
Законодатель в ст. 49 УПК РФ и ст. 6 Закона об адвокатуре установил императивную норму о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, поэтому договор не должен противоречить закону и содержать нормы, допускающие такой отказ (ч. 1 ст. 422 ГК РФ).

4.2. Принимая поручение на защиту, адвокат должен выполнять функции защитника на протяжении одной или нескольких стадий судопроизводства (либо в обособленных и факультативных судебных процедурах, без принятия поручения на защиту в соответствующей стадии судопроизводства), указанных в соглашении и ордере.
Следовательно, включение в гражданско-правовой договор на защиту правомочий сторон на его досрочное расторжение также является незаконным.

4.3. Закон об адвокатуре гласит, что расторжение соглашения за защиту регулируется ГК РФ с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатуре (п. 2 ст. 25).
Такими изъятиями для расторжения соглашения на защиту являются нормы о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты (подп. 6 п. 4 ст. 6) и что полномочия адвоката-защитника регламентируются соответствующим процессуальным законодательством (п. 1 ст. 6).

УПК РФ, в свою очередь, устанавливает, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (п. 7 ст. 49), кроме случаев, когда имеются основания для отвода защитника (ст. 72 УПК РФ) и которые разрешаются в порядке, установленном ч. 1 ст. 69 УПК РФ, и случаев отказа подзащитного от защитника, которые будут рассмотрены ниже.

4.4. Нормы ГК РФ также подтверждают невозможность отказа от защиты:
– в одностороннем порядке расторжение договора возможно только по решению суда (ч. 2 ст. 450 ГК РФ), за исключением случаев, когда закон предоставляет стороне договора право на односторонний отказ от договора (ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ);
– по соглашению сторон изменение и расторжение договора возможны, если иное не предусмотрено законом (ч. 1 ст. 450 ГК РФ). В нашем случае расторжение договора запрещено нормой закона о том, что адвокат не вправе отказаться от защиты (ст. 49 УПК РФ и ст. 6 Закона об адвокатуре).

Кстати, п. 2 ст. 453 ГК РФ, на который ссылаются сторонники идеи всемогущества гражданско-правового договора, претерпел изменения. Ранее он формулировался следующим образом: «при расторжении договора обязательства сторон прекращаются», однако в 2015 г. этот пункт дополнен (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ) и теперь устанавливает, что «при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства». Что касается позиций ВС РФ, ВАС РФ в отношении применения ч. 2 ст. 453 ГК РФ, то они высказаны до прошлогодних изменений этой нормы.

5. Адвокат не вправе отказаться от защиты, но подзащитный вправе отказаться от защитника (ст. 52 УПК РФ)

5.1. Отказ от защитника вписывается в гражданско-правовое регулирование договоров. Так, ст. 450.1 ГК РФ, которая введена в 2015 г. (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ), устанавливает, что закон может предоставить стороне договора право на односторонний отказ от договора, но при осуществлении этого права сторона должна действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных законом (ч. 1 и 4 ст. 450.1 ГК РФ).
Применительно к договору на защиту это и есть право подзащитного на отказ от защитника (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). Но далее в ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ говорится, что договор прекращается с момента получения уведомления об отказе, если иное не предусмотрено законом. А закон устанавливает, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда (ч. 2 ст. 52 УПК РФ) и именно они должны оценивать добросовестность и разумность отказа от защитника.

Возможны два варианта отказа от защитника: отказ от конкретного защитника и отказ от любого защитника вообще. В любом случае отказ от защитника допускается только по инициативе обвиняемого (подозреваемого).

5.2. Отказ от конкретного защитника возможен по уважительной причине, в частности:
– при обнаружении указанных в ст. 72 УПК РФ обстоятельств, исключающих участие защитника в деле (определение КС РФ от 21 октября 2008 г. № 488-О-О, от 17 декабря 2009 г. № 1622-О-О, от 29 мая 2012 г. № 1014-О);
– при нарушении защитником обязанностей, перечисленных в ст. 6 и 7 Закона об адвокатуре (определение КС РФ от 21 октября 2008 г. № 488-О-О, от 17 декабря 2009 г. № 1622-О-О, от 29 мая 2012 г. № 1014-О);
– при низкой квалификации защитника (определение КС РФ от 29 мая 2012 г. № 1014-О);
– при несогласии с занятой защитником позицией по делу (определение КС РФ от 29 мая 2012 г. № 1014-О).

При этом обвиняемый (подозреваемый) отказывается не от любого защитника вообще, а от конкретного и желает пригласить другого защитника по соглашению или просит обеспечить ему другого защитника по назначению.

Настоящая статья посвящена вопросам защиты по соглашению, поэтому не будем углубляться в вопросы прекращения защиты по назначению.

Отметим лишь, что в случае, когда подзащитный хочет заменить защитника по соглашению, он вправе пригласить другого адвоката по соглашению, а если после вхождения второго адвоката в процесс первого адвоката дознаватель, следователь или суд не освобождают от участия в процессе, то, по нашему мнению, он вправе прекратить защиту и покинуть место проведения процессуального действия, поскольку это не нарушит право обвиняемого (подозреваемого) на защиту.

5.3. Отказ от любого защитника вообще некоторые авторы делят на отказ в случае, предусмотренном п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, когда участие защитника в процессе обязательно, если обвиняемый (подозреваемый) от него не отказался, и на отказ в случаях, предусмотренных п. 2–8 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Применительно к случаям, предусмотренным п. 2–8 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, эти авторы полагают, что дознаватель, следователь или суд не вправе удовлетворить заявление об отказе от защитника.

Однако ведущие ученые, а также КС РФ полагают иначе.

Так, доктора юридических наук, профессора, заслуженные юристы РФ И.Л. Петрухин, А.В. Смирнов и другие ученые полагают, что принятие решения о «принудительной» защите в случаях, предусмотренных п. 2–7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, – «право, а не обязанность следователя (дознавателя)… и суда» (Петрухин И.Л. Комментарий к УПК РФ / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 170; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ: Постатейный... 2004. С. 171).

Именно такая практика правоприменения существовала до 2001 г. Например, в Комментарии к УПК РСФСР 2000 г. рекомендовалось следующее: «При отказе от защитника в случаях, когда участие защитника по закону является обязательным, особенно тщательно следует выяснять причины отказа. Если отказ не принимается, то выносится соответствующее постановление либо определение с указанием, по какой причине отказ от защитника не может быть принят» (пункт 6 комментария к статье 50 // Комментарий к УПК РСФСР / Под ред. Л.Н. Башкатова, Б.Т. Безлепкина, С.В. Бородина и др., отв. ред. И.Л. Петрухин. М.: Проспект, 2000).

Конституционный Суд неоднократно разъяснял (определения КС РФ от 17 октября 2006 г. № 424-О, от 21 октября 2008 г. № 488-О-О, от 17 декабря 2009 г. № 1622-О-О, от 20 октября 2011 г. № 1426-О-О, от 29 мая 2012 г. № 1014-О), что принуждение обвиняемого (подозреваемого) к реализации его субъективного права вопреки его воле недопустимо. Пользоваться помощью защитника – это право, а не обязанность обвиняемого (подозреваемого), поэтому на любом этапе производства по делу он может отказаться от защитника.

Такой отказ, если он является свободным и добровольным волеизъявлением и нет причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам, должен быть обязательным для лица, осуществляющего производство по делу.

Ключевым в разрешении заявления об отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитника должно быть выяснение по терминологии КС РФ – не является ли отказ вынужденным и причиняющим вред его законным интересам, а по терминологии ГК РФ – действует ли он добросовестно и разумно.

Особенно тщательно в оценке добровольности, возможного причинения вреда, добросовестности и разумности следует подходить при отказе от защитника в случаях, указанных в п. 2–8 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

6. Как быть защитнику, если дознаватель, следователь или суд отклонил заявление об отказе защитника, но в своем процессуальном решении не привел убедительных обоснований того, что отказ является вынужденным, причиняет вред законным интересам подзащитного или он действует недобросовестно и неразумно?

Поскольку решения Конституционного Суда РФ обязательны для всех и поэтому имеют силу закона (ст. 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», можно допустить, что при отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитника, даже в случаях, предусмотренных п. 2–8 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, если такой отказ отклонен без убедительных обоснований, защитник вправе, ссылаясь на позицию КС РФ, заявить о невозможности продолжения защиты против воли подзащитного, прекратить защиту и покинуть место проведения процессуального действия.

Такая рекомендация в настоящее время может показаться радикальной, и вместо нее можно предоставить защитнику право обратиться в Совет адвокатской палаты, членом которой он является, за разъяснением, вправе ли он в сложившейся сложной этической ситуации прекратить защиту. Если Совет палаты признает позицию адвоката в конкретной ситуации обоснованной, а принуждение обвиняемого (подозреваемого) к реализации его субъективных прав путем навязывания подзащитному защитника, от которого тот отказывается, недопустимым, защитник вправе действовать в соответствии с полученным разъяснением.

Если в адвокатуре возобладает позиция о допустимости в гражданско-правовом договоре на защиту предусматривать условия его расторжения (прекращения, изменения), противоречащие закону и допускающие возможность прекращать защиту путем расторжения такого договора адвокатом или доверителем, который не является подзащитным, это приведет к всплеску творческой активности коллег в сочинении самых разнообразных текстов договоров на защиту, направленных на неосновательный отказ от защиты, и будет воспринято дознавателями, следователями и судьями не только как разновидность злоупотребления правами защитника, но и как нарушение действующего законодательства.
Поделиться