Адвокату на заметку: действия нотариуса по обеспечению доказательств

О докладе на II Енисейском форуме адвокатов

1 июня я принял участие в качестве спикера в деловой части II Енисейского форума адвокатов. В ходе доклада я рассказал об общих правилах совершения нотариальных действий по обеспечению доказательств.

Я обратил внимание участников форума, что при совершении нотариальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется специальными нормами главы XX Основ законодательства о нотариате(далее – Основы) и соответствующими нормами ГПК РФ и АПК РФ, а также применяет общие правила совершения нотариальных действий, Регламент совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающий объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования, утвержденный приказом Министерства юстиции РФ от 30 августа 2017 г. № 156.

Я перечислил случаи, когда совершение нотариальных действий по обеспечению доказательств возможно.

По правилам, установленным в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве, доказательства исследуются судом непосредственно в ходе судебного заседания. Обеспечение доказательств нотариусом является исключением из принципа непосредственности исследования доказательств судом и должно быть обусловлено риском утраты соответствующих доказательств, невозможностью или затруднительностью их исследования в заседании суда, которые могут быть связаны, в частности, со следующими обстоятельствами:

– риск повреждения или уничтожения доказательств (например, в отношении скоропортящихся продуктов или поврежденных технических устройств; электронных данных, хранящихся в сети «Интернет», нарушений прав владельца или собственника имущества, в том числе неправомерного занятия земельного участка):

– состояние человека (заболевание, угрожающее жизни);

– затруднительность или невозможность личной явки в суд (нетранспортабельные по причине болезни или маломобильные граждане; длительная командировка, транспортная недоступность и т.п.).

Перечень форм обеспечения доказательств нотариусом, установленных ст. 103 Основ, является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

На форуме мы с адвокатами подробно обсудили этапы совершения данного нотариального действия. В частности, были затронуты вопросы субъектного состава при совершении данного нотариального действия, о необходимости и особенностях извещения сторон о месте и времени осмотра доказательств, о возможности осмотра доказательств и допросе свидетеля без участия сторон по делу.

Отдельно был поднят вопрос о юридической силе доказательств, обеспеченных нотариусом. Я отметил, что обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном ст. 186 ГПК РФ (Заявление о подложности доказательства), или не установлено существенное нарушение порядка совершения нотариального действия.

В ходе обсуждения были затронуты проблемные вопросы, касающиеся действий нотариуса при допросе свидетеля и назначении экспертизы нотариусом.

Первая проблема заключалась в критерии – наличие оснований считать, что позже доказательства такого рода не смогут быть представлены или сделать это будет затруднительно. Если при необходимости назначения экспертизы, осмотра тех или иных объектов указанную спешку можно объяснить, то просьбу о спешном допросе свидетеля в большинстве случаев невозможно подвести под указанный критерий.

Была поднята проблема, заключающаяся в том, что в ряде ситуаций стороны прибегают к хитрости, умело используя при этом пробелы и противоречия существующего нормативного регулирования. Например, при обращении в суд одна из сторон разбирательства вместо инициирования процедуры допроса нотариусом свидетеля отбирает у него объяснения, компонует их в форме заявления соответствующего лица, заверяемого в присутствии нотариуса личной подписью. Последняя, в свою очередь, засвидетельствуется нотариусом в рамках процедур, предусмотренных ст. 80 Основ. В ряде ситуаций к данной хитрости прибегают уже в рамках начатого гражданского производства.

В указанном случае нотариус заверяет лишь подлинность подписи на документе, изготовление которого само по себе не противоречит законодательству Российской Федерации. При осуществлении процедур засвидетельствования подписи заявителя содержание тех фактических сведений, которые содержатся в документе, не только не подвергается сомнению, но и не подтверждается нотариусом.

Участники форума задавали мне вопросы, касающиеся осмотра интернет-сайтов, переписок в мессенджерах и электронной почте. Я пояснил, что, осматривая электронные сообщения в мессенджерах, для приобщения к протоколу в качестве приложений нотариус вправе использовать любой из способов их фиксирования или несколько способов одновременно:

– изготовление снимков экрана устройства заявителя встроенными средствами операционной системы с последующей пересылкой на устройство нотариуса;

– фотографирование экрана посредством стороннего устройства (фотоаппарата или камеры другого смартфона);

– экспорт чата с определенным контактом с пересылкой на устройство нотариуса;

– подключение аккаунта заявителя к мессенджеру на компьютере нотариуса.

Замечу, что нотариус вправе использовать и иной способ фиксирования, если он обеспечивает сохранение необходимой информации об осматриваемых доказательствах, например, самостоятельно перепечатать содержимое осматриваемого диалога, чата, канала и т.п.

Я заострил внимание слушателей на том, что снимки экрана, фото и/или страницы экспортированного чата рекомендуется приобщать к протоколу в качестве приложений, а аудио-, видео- и другие записи мультимедиа, а также исполняемые файлы (приложения) и др. – сохранять на отчуждаемый машинный носитель, прилагаемый к протоколу.