Вправе ли адвокат отказаться от защиты, если ему не платит доверитель

Прописать четкий алгоритм в этической области невозможно

Начну с того, что для нас неправильно разделяться на исключительно полярные точки зрения, как будто между ними бездонная пропасть или безжизненная пустыня.

Доводы сторонников отказа от защиты (понимая условность этого термина в контексте многих выступлений) строятся на законной (легальной) возможности отказа от исполнения соглашения. Как цивилист не буду с этим спорить. Безусловно, при определенных обстоятельствах юридического характера у адвоката есть такое право. Однако мы с вами не толкуем здесь закон. Нам не дано таких полномочий. Эпицентр обсуждения находится в плоскости этической.

Имея легальную возможность отказаться от исполнения соглашения в одностороннем порядке, всегда ли этично им воспользоваться? Сложность заключается в том, что, основываясь на частноправовых идеях возможности разрыва связи адвокат – доверитель, мы следуем антропоцентричным, эгоистическим приоритетам личного интереса. Основой же профессиональной этики адвоката, равно как и врача или священника, является идея служения.

Идея служения предполагает наличие иного сакрального фундамента, нежели частный интерес. Таким фундаментом выступает производство общественного блага как основная цель деятельности адвоката, не соотносимая, а иногда осуществляемая вопреки принципу эквивалентности удовлетворения личных интересов. В идеальной модели общественный консенсус представляет адвоката в виде рыцаря без страха и упрека, защищающего закон в отношении своего доверителя. Его добросовестность и эффективность не зависят от размера произведенной оплаты. Образно говоря, в общественном сознании не должно существовать связи между словами (позицией) адвоката и гонораром, выплаченным ему доверителем. Как мы не предполагаем в священнике разную степень искренности его молитв в зависимости от размера пожертвования прихожан. Или же мы с вами уверены, что этика врача не позволяет ему отрезать у нас что-нибудь не в интересах нашего здоровья, а просто потому, что это ему выгодно в финансовом плане.

Давайте представим врача, которому во время хирургической операции сообщают, что ваш платеж за медицинскую услугу не прошел. Допускаем ли мы, что он, не окончив операцию, снимет маску и уедет домой только потому, что закон позволяет ему отказаться от исполнения договора в случае несвоевременной оплаты? Например, потому, что договор содержит пункт о том, что неоплата по договору признается участниками односторонним отказом пациента от оказания медицинской помощи?

Возможно, подобные сентенции покажутся пафосными, но речь идет об этических материях и идеальных моделях. Пафос здесь важен для понимания сути нравственных устоев профессионального сообщества, которые и определяют сверхнормативные запреты.

Такого врача перестанут уважать и коллеги, и пациенты. С точки зрения норм профессиональной этики он будет опорочен, даже если со стороны закона претензий не будет. А они будут! Законодатель в предыдущем десятилетии последовательно ввел в общую и особенную части Гражданского кодекса десятки норм о добросовестности. Начиная с первой статьи ГК РФ (части 3 и 4): «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения».

Давайте обратим внимание и на ст. 450.1 ГК РФ, которая приводится в обоснование права одностороннего отказа от исполнения договора. Часть 4 содержит ограничения использования права на отказ от договора: «Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором». И далее ч. 5: «В случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается». Таким образом, даже в частноправовых, преследующих исключительно эгоистический интерес правоотношениях законодатель требует добросовестного, т.е. учитывающего интерес других участников правоотношений и разумно ожидаемого поведения при использовании права на разрушение правовой связи и отступления от фундаментальнейшего из принципов современной цивилизации – pacta sunt servanda (договоры должны исполняться).

Тем более, такое требование обоснованно для адвоката, который, с одной стороны, является сильной стороной в соглашении, а с другой – его деятельность имеет двойственную природу. Ведь он помимо прочего является одновременно и соотправителем правосудия (в широком смысле), т.е. реализует публичную функцию.

«Если обратить внимание на то, какой смысл как минимум юристы придают понятию добросовестности, то становится очевидным, что речь, как правило, идет о требовании такого поведения, которое носит просоциальное, альтруистическое значение. При таком прочтении добрая совесть приобретает определенное нормативное содержание. Она начинает обозначать минимальный уровень альтруизма и учета интересов ближнего, который наша мораль требует от граждан и иных участников оборота. При таком прочтении добрая совесть обозначает ограничитель эгоистического, индивидуалистического начала нашей человеческой природы и требование проявлять тот или иной уровень солидарности, попечения об интересах ближнего»[1]. Для адвоката же, помимо проявления уважения и заботы об интересах иных участников правоотношения, в первую очередь – доверителя, это еще и вопрос заботы о надлежащей реализации публичной функции.

Однако же, идея служения вовсе не означает незаслуженного рабства адвоката, поощрения злоупотреблений и различных форм иждивенчества со стороны доверителя. Адвокат действительно не должен, да и не вправе навязывать фактически разрушенную доверителем правовую связь. Поэтому мы всякий раз обречены оценивать: отказываясь от защиты (от исполнения соглашения), действовал ли адвокат честно, разумно, добросовестно. И действительно ли основой этого явились деяния (действия или бездействие) самого доверителя, разрушившие основанную на соглашении правовую связь между ними.

Понимаю, что нам хотелось бы прописать четкий алгоритм по принципу «если – то, иначе…». Однако в этической области, в области ценностного регулирования, это невозможно. Невозможно создать четкий нарратив, которым адвокаты или доверители не смогут злоупотреблять. В каждом конкретном случае мы обречены определяться с тем, что обещал адвокат, какой объем работы, каковы обязательства доверителя, причины неисполнения, имеем ли мы дело со злоупотреблением с его стороны, отвечает ли отказ адвоката от дальнейшего исполнения соглашения требованиям разумности и добросовестности или адвокат сам в данном случае злоупотребляет легальными возможностями. В том числе речь идет и о предлагаемом включении в текст соглашения специальных оговорок. Действительно, неужели мы согласимся с тем, что, опираясь на такую оговорку, адвокат поступает недостойно и безнравственно с точки зрения профессиональной этики? Конечно же, нет! Прежде всего потому, что так же, как и от священника или врача, от адвоката ожидается, что он не будет использовать свои специальные познания для того, чтобы «обставить» своего доверителя и реализовать не его, а свой эгоистический интерес.

Представляется, что в этом плане предлагаемая формула внесения в соглашение указания, что неосуществление очередного платежа по соглашению стороны рассматривают в качестве одностороннего отказа доверителя от исполнения договора, сама по себе может породить упреки в злоупотреблении правом в виде действий в обход закона (ч. 1 ст. 10 ГК РФ). Причем совершенных заведомо более сильной стороной в правоотношении.

Действительно, доверитель обратился к адвокату как к специалисту в области права. И первое, что сделал адвокат, внес в соглашение формулировку, которая позволяет ему обойти нормативные или нравственные запреты на отказ от защиты. Он оказался достаточно сведущим в юриспруденции, чтобы обойти волю законодателя, стремящегося защитить слабую сторону. И чтобы обойти этой формулой традиции и этические ценности сообщества.

Думаю, вряд ли мы вправе рассуждать таким образом. Потому единственным мерилом, которым мы вправе оценивать действия адвоката по отказу от защиты, остается коллективно-экспертное суждение, основанное на этических ценностях адвокатского сообщества. Пусть даже эти действия и будут безупречны с точки зрения закона, это не исключает их возможной упречности с точки зрения этики адвоката.

---

[1] Карапетов А.Г. Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16 Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Статут, 2020. С. 129.

Статус «адвоката – самурая» как элемент механизма правоотношения

Думается, что поддержать взгляды коллег, нашедших общее в функциональном назначении защитника и самурая, можно, обратившись к современной теории механизма правоотношения, созданной первым заместителем Председателя Верховного Суда РФ, профессором Петром Павловичем Серковым и раскрытой в его работах: «Правоотношение (Теория и практика современного правового регулирования)»: в 3 частях. М.: Норма, 2018 г. и «Правоотношение (Нравственность современного правового регулирования)»: М.: Норма, 2020 г.

1. Исходные положения указанной теории вкратце заключаются в следующем:

1.1. Правоотношение – это способ правового регулирования, а механизм правоотношения – основная юридическая закономерность этого регулирования.

1.2. Причинами возникновения правоотношения являются субъективные потребности-цели участников отношений, а отнюдь не договоры, иные сделки, события, действия и т.п.

1.3. Субъективные потребности-цели, в свою очередь, представляют собой результат трансформации интересов субъектов как социальных категорий (частное начало) под влиянием идейного содержания и психического принуждения норм права (публичное начало). Схематично это выглядит так: субъективные интересы – публичные потребности (нормы права) – субъективные потребности-цели.

1.4. Объект правоотношения, являясь системообразующим элементом механизма правоотношения, предопределяющим содержание двух других составляющих механизма – субъективных статусов и субъективных прав и обязанностей, – это умозрительный образ единения потребностей участников отношений в процессе материализации. По словам Петра Серкова, «это значит, что в реальности объект правоотношения образуется тогда, когда потребность одного субъекта предстает частью потребности другого, потому что материализация потребности первого субъекта, получившая публичное закрепление в правовых нормах, не реальна без корреспондирующей материализации субъективной потребности-цели второго субъекта, также включенной в правовую сферу». Таким образом, несмотря на различия, субъективные потребности-цели объединяет парная зависимость друг от друга и невозможность их раздельной материализации. По своему характеру указанное единение субъективных потребностей-целей, по справедливому утверждению автора теории, влечет состояние «своеобразного партнерства, не всегда субъективно желательного, но всегда публично необходимого».

1.5. Указанное партнерство формируется, в основном, с помощью понятий соотносимости и сопоставимости субъективных потребностей-целей и статусов субъектов, взаимности и паритетности субъективных прав и обязанностей.

1.6. Правоотношение как динамическое явление проходит три стадии: возникновение, развитие и достижение объекта как момент его (правоотношения) прекращения.

Созданная профессором Петром Серковым теория правоотношения принципиально отличается от традиционных предельно общих и формальных конструкций, поскольку отражает реальные процессы возникновения и функционирования механизма правоотношения как способа правового регулирования.

Подробно эту современную теорию мы попытались оценить в статье, опубликованной в журнале «Правоприменение» Омского государственного университета в первом номере этого года.

2. На основе положений теории профессора Петра Серкова, и учитывая адвокатскую практику (в том числе дисциплинарную), а также взгляды коллег в сфере защиты в уголовном процессе, можно прийти к следующим выводам:

2.1. Правоотношение защитника и доверителя является общерегулятивным (цивилистически направленным) и, как правило, длящимся.

2.2. Оно возникает по инициативе доверителя, на основе его интересов и потребностей и взаимных интересов и потребностей защитника. У доверителя, как отмечается в литературе по психологии адвокатской деятельности, в этот момент имеется не менее десяти потребностей и, в зависимости от того, кто выступает доверителем, подсознание последнего расставляет их по степени значимости (Лариса Александровна Скабелина). В любом случае в рассматриваемой сфере у доверителя всегда присутствуют стремление получить платную квалифицированную юридическую помощь, а также потребность в справедливости, в свободе от страха и тревоги. Неизменными потребностями защитника являются оказание квалифицированной юридической помощи и получение вознаграждения, успешная реализация своих знаний и навыков, желание достичь конкретной справедливости.

Единение потребностей, не противоречащих нормам права, на условиях соотносимости и сопоставимости формирует в сознании сторон двойственный объект, для материализации – приобретения материально-правовых форм которого и предназначено возникающее в этот момент правоотношение.

Одним из доказательств вышеуказанных причины и времени рождения правоотношения служит работа адвоката в ночное время по звонку, например, матери или жены задержанного. Основанием участия защитника в этих следственных действиях является не что иное, как возникшее в результате устного согласования интересов сторон правоотношение. Что касается соглашения как письменного гражданско-правового документа, то оно, как правило, подписывается позже. Об этом справедливо пишет Генри Маркович Резник.

Характеризуя объект правоотношения, необходимо также отметить имманентно присущее ему свойство – наличие в нем как материального, так и нравственно-духовного начал.

Заключение и подписание соглашения как в описанной ситуации, так и в обычной, нормальной, знаменует, на наш взгляд, следующий этап в динамике правоотношения – его развитие. Здесь уточняются предмет, статусы сторон, права и обязанности, в том числе связанные с вознаграждением, и другие вопросы. На этом этапе элементы правоотношения действуют не непосредственно, а через соглашение. 

Обосновывая неправомерность отказа от защиты, следует подчеркнуть, что прекращение действия соглашения, юридически правильно оформленного, не всегда влечет прекращение правоотношения в нашей практике. И главной причиной этого является недостижение объекта правоотношения, как правило, по мнению доверителя. Окончено расследование или вынесен приговор, а доверитель, несмотря на прекращение действия соглашения, считает необходимым участие прежнего защитника в судебном процессе первой инстанции или подготовку и направление апелляционной жалобы.

Чем помогает в упорядочивании отношений доверителя и защитника в рассматриваемых случаях теория механизма правоотношения профессора Петра Серкова? Ее положения позволяют утверждать, что правоотношение продолжает развиваться, оно может и должно опосредоваться измененным или новым соглашением, если согласована оплата за дополнительные услуги. Если же оплата не установлена или не согласована по разным причинам, то правоотношение функционирует и без соглашения.

Но что тогда является основанием продолжения действия правоотношения, уточнения его объекта – желаемого результата, прав и обязанностей доверителя и защитника? Очевидно, что этим основанием в рассматриваемых ситуациях является идейное содержание и психическое принуждение п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА).

На наш взгляд, нравственной основой этой нормы является сущностное свойство морали, определенное Иммануилом Кантом как «объективно-безличностное и безусловное долженствование».

Что касается юридического оформления этого долженствования, то это веление корпоративной правовой нормы. Квалификация этого веления как правовой нормативности вытекает также и из известных правовых позиций Конституционного Суда РФ, определяющих КПЭА как корпоративный нормативный правовой акт. Норма п. 2 ст. 13 КПЭА отражает потребность адвокатского сообщества, несомненно публичную, которая и содействует запрету отказа от защиты. В механизме правоотношения это выглядит, по ранее приведенной схеме, как трансформация публичной потребности – п. 2 ст. 13 КПЭА – в публичную потребность-цель защитника. Если этого не происходит, то действия адвоката являются неэтичными, и он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Необходимо подчеркнуть, что эта стадия нормального развития правоотношения осуществляется посредством соотносимости и сопоставимости субъективных потребностей-целей, статусов доверителя и защитника, взаимности и паритетности прав и обязанностей. Все это является основой нравственности правового регулирования.

Можно ли в статусе защитника как элементе механизма такого правоотношения увидеть признаки верного служения долгу, присущие самураю?

Поддерживая мнения коллег, считаю, что высказанная аллегория имеет нравственно-правовую основу.

В заключение хотелось бы сказать, что данные рассуждения через призму механизма правоотношения являются, разумеется, гипотезой, которая нуждается в обсуждении, уточнении, критике.

Отказ от защиты: устранить путаницу

Волнообразно продолжающаяся дискуссия о допустимости ситуации, которую в этой же дискуссии принято называть отказом адвоката от защиты при неоплате доверителем его работы, свидетельствует об актуальности и неисчерпанности темы. И это вполне понятно.

Но чем дальше, тем сильнее ощущение некоторой путаницы вокруг этой темы. Думается, ее причина – в невольной подмене понятий.

Вот словарное значение слова «отказ» в рассматриваемом контексте: «Действие по гл. отказаться-отказываться, отсутствие согласия на что-нибудь, выражение несогласия, отклонение от себя чего-нибудь, отречение от чего-нибудь»^[1].

Отсюда возникают два существенных для обсуждаемой проблемы и взаимосвязанных вопроса: имеет ли место такое отсутствие согласия (несогласие, отречение) в ситуации, когда доверитель хронически и осознанно не оплачивает работу защитника (разовые и случайные задержки оплаты, разумеется, не в счет)? Если такое несогласие (отречение) имеет место, то с чьей стороны и в чем оно выражается?

Представляется, что в рассматриваемой ситуации вовсе не адвокат отказывается защищать доверителя – непреодолимые препятствия для этого возникают со стороны последнего. Адвокат же готов и хочет продолжать защиту. Но, во-первых, они с доверителем письменно согласовали условия, на которых защита осуществляется. И одним из самых существенных этих условий является оплата труда адвоката, ее размер и сроки. Исполнение этого обязательства – не вопрос усмотрения доверителя, не одолжение с его стороны, а его императивная обязанность. И если он ее не исполняет (еще раз оговоримся: не разово или случайно, а осознанно и систематически), то это означает, что отказывается от исполнения соглашения именно доверитель, а вовсе не адвокат. При этом право доверителя отказаться от соглашения с адвокатом в любой момент, в том числе и в одностороннем порядке, принадлежит ему безоговорочно и сомнению не подлежит. Адвокат же в отсутствие соглашения осуществлять защиту просто не может: отсутствие (прекращение действия) соглашения означает отсутствие правового основания участия защитника в деле.

Убежден: такая ситуация не образует отказа адвоката от защиты, тем более – когда он не бросает доверителя на произвол судьбы сразу после неоплаты, давая ему возможность исполнить свои обязательства, пусть и с задержкой, либо найти иное решение об организации своей защиты. Именно так всегда и действуют те коллеги, которые уважают свою профессию и себя в ней.

Тех читателей, кто в этом месте уже готов воспылать благородным гневом и воззвать к высотам профессиональной этики, чтобы противопоставить их «циничным» и «неадвокатским» цивилистическим нормам о свободе договора и необходимости исполнения обязательств надлежащим образом, попрошу не спешить. И первым делом напомню: принудительный труд не просто незаконен – он антиконституционен и запрещен. А вот право на достойное вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации, напротив, конституционно гарантировано. Но разве требование к адвокату стать заложником доверителя и, невзирая на хроническое и осознанное неисполнение тем своих обязательств, продолжать защиту под угрозой дисциплинарной ответственности – это не требование принудительного труда? Какими этическими нормами оно может быть оправдано?

Во-вторых, у адвоката нет гарантированной зарплаты, гонорар – единственный источник его доходов (нечастые исключения лишь подтверждают это общее правило). Поэтому неоплата доверителем работы адвоката, особенно длительная и существенная, ставит его не только в трудную жизненную ситуацию, но и в зависимое, унизительное положение попрошайки перед недобросовестным доверителем. Представляется, что высокий статус адвоката как независимого профессионального советника несовместим с таким унизительным положением. Оберегать в любой ситуации свое достоинство, человеческое и профессиональное – прямое требование профессиональной этики адвоката, разве не так?

В-третьих, в современных российских реалиях даже одна стадия производства по уголовному делу вполне может длиться многие месяцы и даже годы, а работа защитника, если делать ее на совесть, велика и тяжела. Может ли адвокат, в течение длительного времени не получающий оплату за такую работу, исполнять свои профессиональные обязанности перед доверителем так, как этого требуют закон и Кодекс профессиональной этики: честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно? Или он в этой ситуации будет вынужден минимизировать работу с таким доверителем и искать оплачиваемые альтернативы, чтобы иметь возможность удовлетворить свои жизненные потребности, исполнять обязанности по содержанию семьи и адвокатской корпорации? А если он поступит так, разве это не будет против правил профессии? Так зачем же загонять адвоката в такой тупик?

Наконец, в-четвертых: нет и не может быть таких правил профессиональной этики, которые вынуждали бы адвоката восходить на эшафот и испытывать лишения из-за недобросовестности доверителя. Образ «адвоката-самурая» романтичен, но, как представляется, в рассматриваемом аспекте неприменим. Адвокат – высокий и независимый профессионал. Во всяком случае, таковы ожидания общества и закона по отношению к нему. И он должен иметь возможность приносить пользу именно в этом своем качестве, а не в качестве жертвы чьих-то недобросовестности и иждивенчества. Совершенно очевидно, что для этого он должен получать достойное вознаграждение за свой труд. При работе по соглашению – то вознаграждение, которое доверитель обязался выплатить. А проявить жертвенность, мужество и даже героизм в профессии адвокат сможет там и тогда, где и когда это будет действительно необходимо. И сделает это по зову совести, благородства и достоинства, а не под страхом дисциплинарного наказания.

Полагаю, именно такой подход полностью отвечает как цивилистическим, так и профессионально-этическим основам отношений адвоката и доверителя, в том числе при защите по уголовным делам. Однако для того, чтобы он мог реализоваться в конкретном деле, от адвоката тоже требуется профессионализм. Прежде всего, его профессионализм должен проявиться в проактивности. Нужно постараться как можно больше узнать о новом доверителе и согласовать с ним такую форму оплаты, которая максимально защитит от риска неоплаты (желательно – авансовую). Понятно, что и то и другое практически возможно не всегда, но стремиться к этому нужно, и ничего зазорного (неэтичного) в этом стремлении нет. Кроме того, письменное соглашение об оказании юридической помощи должно предусматривать не только размер, сроки и способ выплаты гонорара, но и детализированный алгоритм действий адвоката в случае неоплаты, сроки и последствия каждого из таких действий. Завершающей частью этого алгоритма вполне может стать условие соглашения, согласно которому неисполнение доверителем своих платежных обязательств, продолжающееся после совершения адвокатом всех предупредительно-информационных действий и по истечении согласованного сторонами срока, означает отказ доверителя от соглашения. Иными словами, его одностороннее расторжение доверителем. Обо всем этом, разумеется, следует договориться «на берегу» и обязательно в исчерпывающе ясных письменных формулировках. А в случае заключения соглашения в пользу третьего лица нужно предусмотреть и особое условие о том, что специального согласия получателя юридической помощи на расторжение доверителем соглашения в такой ситуации не требуется. Такая, изначально созданная и письменно закрепленная, договорная конструкция обеспечит адвокату необходимую защиту, а доверителю – необходимую ответственность.

Хотелось бы быть правильно понятым, поэтому подчеркну: все вышесказанное ни в коей мере не исключает, напротив – предполагает, что добросовестный адвокат и добросовестный доверитель, попавший в трудную финансовую ситуацию, по-прежнему нужны друг другу. А значит – они могут договориться о взаимоприемлемом урегулировании возникших сложностей с оплатой вознаграждения адвоката. Именно так и происходит в большинстве случаев, когда доверитель ведет себя с адвокатом честно. Более того, никто не может ограничить адвоката в праве защищать без оплаты. Эта благородная вековая традиция адвокатуры жива и сейчас, но реализуется она адвокатами исключительно добровольно и индивидуально.

Вместе с тем адвокат не должен становиться заложником недобросовестности доверителя, злоупотреблений с его стороны, равно как и заложником корпоративного ханжества. Просто адвокату нужно самому обо всем профессионально позаботиться и сделать это наилучшим образом, соблюдая баланс интересов и ценностей. Тогда не будет и оснований упрекать его в неэтичном поведении.

---

[1] https://diclist.ru/slovar/ushakova/o/otkaz.html

Адвокат – не торговец, а самурай

Одной из самых дискутируемых тем на прошедшей в мае этого года конференции в Нахабино был, конечно же, спор о возможности для адвоката отказаться от принятой на себя защиты при наличии определенных обстоятельств. Прежде всего, речь идет о неисполнении доверителем обязанности по оплате юридической помощи. Но не только. В дисциплинарной практике Адвокатской палаты Московской области встречались и иные обоснования невозможности дальнейшего участия адвоката в защите своего доверителя. Были высказаны позиции «за» и «против», и, полагаю, мы не скоро еще придем к единству мнений. Однако во избежание подмены тезиса в процессе обсуждения представляется важным определиться с концептуальными подходами к рассматриваемой проблематике.

Обоснование доводов все больше сводится к ссылкам на нормы гражданского права и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, отражающим легальную возможность одностороннего отказа от исполнения соглашения об оказании юридической помощи. И следует согласиться не только с тем, что с этой точки зрения право доверителя расторгнуть соглашение в любой момент не оспоримо в силу правовой природы фидуциарного договора, но и с тем, что при наличии определенных законом или самим соглашением обстоятельств такое право есть и у адвоката. Однако не следует забывать, что обоснование позиции одним лишь заявлением «в соответствии с законом я имею право…» выводит за скобки этическое регулирование профессии и ее ценности, о которых, собственно, и должна идти речь в данном обсуждении. Более того, к понятию «юридическая помощь» мы добавляем сущностный элемент – «квалифицированная», во многом в силу того, что помимо прямого нормативного регулирования частноправовых отношений они защищены еще и повышенными специфическими требованиями к действиям адвоката этического характера. Неправильно понимать термин «квалифицированный» в рассматриваемом контексте только лишь как «качественный». Квалифицированная юридическая помощь может быть определена как деятельность специальных субъектов – профессиональных юристов, в отношении которых нормами международного и национального права установлены гарантии их независимости и невозможности оказания давления со стороны процессуальных оппонентов, процедуры формального подтверждения независимым профессиональным сообществом их квалификации, а также механизмы и институты независимого контроля качества и этического соответствия оказываемой юридической помощи.

Выстраивая отношения с адвокатом, доверяя и доверяясь ему в самых сокровенных и чувствительных аспектах своей жизни, человек ожидает честного, разумного и добросовестного поведения, в том числе и при реализации частноправовых форм, которыми опосредуются взаимные договорные обязательства адвоката и его подзащитного. Мерилом в данном случае выступают не только дозволения и возможности, предоставляемые гражданско-правовым законом, но и высшие ценности профессии, рассматриваемые как предельные нормативные основания. К таким ценностям Кодекс профессиональной этики адвоката относит принцип законности и принцип примата интересов доверителя.

Первый отражает публичную суть адвокатуры как негосударственного института общественного устройства, предназначение которого – не избавление правонарушителя от ответственности, а торжество закона и его правильное применение при соблюдении в отношении доверителя всех прав, гарантий и презумпций. Примат интересов доверителя, выступая частным случаем реализации принципа законности адвокатурой, предполагает отказ от частноправовой основы эквивалентности взаимных благ в пользу абсолютизации идеи служения законным интересам доверителя. Образно говоря, адвокат – не торговец, оказывающий услугу в объеме, эквивалентном оплате, а самурай, сражающийся за своего доверителя с усердием, не определяемым размером встречного возмещения.

Безусловно, речь идет об идеальной модели, создающей совокупный образ адвоката в общественном сознании (стереотип (греч.) – твердый отпечаток). Именно в этом образе отражаются публичный характер адвокатуры (публичный – предназначенный для общества, для общественного блага) и идея служения.

Сказанное вовсе не означает возможности недобросовестного поведения доверителя по отношению к адвокату. Очевидные злоупотребления подзащитным этическими ограничениями и правилами в деятельности адвоката-защитника, используемые в целях неисполнения или ненадлежащего исполнения соглашения об оказании квалифицированной юридической помощи, не могут расцениваться в качестве легальных оснований получения преимуществ, не предоставленных законом или договором с адвокатом.

Таким образом, вопрос о возможности отказа адвоката от принятой на себя защиты не может рассматриваться органами адвокатского сообщества с точки зрения гражданско-правового регулирования. Разъяснение и толкование гражданско-правовых норм не отнесено к компетенции адвокатуры. Вне зависимости от легальной возможности расторжения соглашения об оказании квалифицированной юридической помощи органы адвокатского сообщества вправе вынести суждение об этичности таких законных действий адвоката с точки зрения требований Кодекса профессиональной этики адвоката. Прежде всего, на соответствие требованиям честного, разумного, добросовестного, квалифицированного, принципиального и своевременного исполнения своих профессиональных обязанностей перед доверителем. В качестве примера можно привести устоявшуюся практику дисциплинарных органов сообщества, признающих неэтичным включение в соглашение об оказании квалифицированной юридической помощи различного рода неустоек и штрафных санкций за реализацию права на односторонний отказ доверителя от исполнения соглашения, несмотря на отсутствие в законе таких запретов. Полагаю, со временем дисциплинарными органами и Комиссией по этике и стандартам могут быть выработаны более четкие признаки этически корректного поведения при реализации адвокатом легального права на односторонний отказ от защиты, однако они должны находиться в плоскости этического регулирования, а не исключительно правовых конструкций.

Очевидно, что в этом контексте, как почти и всегда в области этического (ценностного) регулирования, возникает проблема нарративизации этических велений, то есть необходимости их словесного описания и определения признаков должного поведения. Она проистекает из потребности в правовой определенности, а также из необходимости твердого обоснования решений дисциплинарных органов, в том числе, с целью их последующей проверки. Однако, как и всегда в области этического, желание создать четкие алгоритмы действий по типу легального регулирования не исполнимо. Закон, создавая запреты и алгоритмы правоотношений, очерчивает нижние границы допустимого поведения субъектов. Этическое регулирование предполагает соотнесение поступков с высшими ценностями социальной группы как предельным нормативным основанием. Поэтому в этой области мы обречены полагаться на такую санкцию, как общественное порицание, а в области профессионально-этического регулирования адвокатской деятельности – на коллективное экспертно-интуитивное мнение наиболее авторитетных членов сообщества, избранных коллегами.

Защита должна быть доведена до логического конца

Несмотря на то что развернулась полноценная дискуссия по вопросу, может или нет защитник в уголовном процессе расторгнуть соглашение, если доверитель не имеет возможности или не желает далее оплачивать оказываемую ему юридическую помощь, полагаю, что это не принципиально.

Да, существует определенная, небольшая коллизия права, но она незначительна и привлекать законодателя, чтобы урегулировать эту проблему, не стоит. Мы можем и должны решить ее самостоятельно.

На мой взгляд, этот вопрос уже жестко урегулирован УПК РФ, а также ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», и мы должны как минимум выполнять и соблюдать данные требования.

Защитник не может и не должен бросать своего подзащитного даже в том случае, если оплата прекращена по каким-либо причинам.

Не разделяю точку зрения советника ФПА РФ, члена Совета АП Белгородской области Бориса Золотухина, который говорит, что эффективность работы адвоката, не желающего работать за суммы, определенные государством, будет незначительной и потому не надо его заставлять. И это адвокат, который будет умышленно неэффективно работать?

То есть в данной ситуации адвокатам фактически разрешается нарушить УПК РФ, норму нашего профильного закона и «бросить» своего доверителя. Если дальше анализировать работу адвоката по уголовному делу, то можно найти еще некоторые вопросы и просить их урегулировать, например, вправе ли защитник выступать представителем гражданского ответчика, если есть гражданский иск в деле и доверитель признан гражданским ответчиком, или игнорировать данное обстоятельство.

Полагаю, что в данной ситуации более правильной является позиция вице-президента ФПА РФ Геннадия Шарова, который подчеркивает публично-правовой характер деятельности адвоката-защитника и прямо говорит о том, что расторжение договора на защиту по уголовному делу отличается от условий расторжения других гражданско-правовых договоров.

Не должно все определяться только финансовыми вопросами. Не нравится размер оплаты, назначенный государством, – тогда надо решать вопросы с ее увеличением и параллельно своевременным получением оплаты.

Мы не должны забывать, что мы – адвокаты, наша деятельность регламентируется Законом и так просто нарушать его непозволительно.

Ситуация предельно простая и алгоритм действия таков: если заключено соглашение на защиту в суде, то защита должна быть доведена до своего логического конца, т.е. до вынесения приговора по делу. Если с приговором не согласен доверитель, обязательно написание жалобы.

Законодатель четко говорит, что мы не вправе отказаться от защиты, при этом неважно, есть оплата или ее нет.

В соответствии с требованием Закона адвокат может избрать любой путь: продолжать работать по делу за фактически полученный гонорар или соблюдая порядок, определенный ФПА РФ, работать далее за гонорар, определенный государством.

Иного быть не может.

Вполне по силам разобраться самим

Президент АП Челябинской области Иван Казаков на сайте ФПА РФ поднял вопрос о том, что делать адвокату – защитнику в уголовном процессе, работающему по соглашению, в случае, если доверитель не располагает возможностью далее оплачивать юридическую помощь.

Полагаю, что коллегой вопрос поднят своевременно, поскольку сегодняшние экономические реалии вполне могут повлечь за собой распространение таких случаев.

Иван Казаков справедливо указывает на то, что по этому вопросу две противоположные точки зрения – отказ от защиты в силу положений п. 2 ст. 25 нашего профильного Закона и ее продолжение в силу требований ч. 7 ст. 49 УПК РФ о невозможности для адвоката отказа от защиты.

При этом коллега, признавая право обоих точек зрения на жизнь, считает необходимым законодательное урегулирование возникших коллизий.

Интересно вернуться к истории вопроса. Четыре года назад на страницах и сайте «Адвокатской газеты» возникла дискуссия: на тему возможности или невозможности отказа от участия в уголовном деле высказались вице-президенты ФПА Генри Резник и Геннадий Шаров, президент и вице-президент региональных палат Олег Баулин и Юрий Новолодский, другие известные адвокаты.

Активное обсуждение коллегами разных позиций было продолжено в адвокатских группах в социальных сетях, где они получили условное обозначение как «московская» и «питерская».

«Московская» исходит из того, что соглашение является договором поручения и при отказе доверителя от оплаты следует его расторжение и выход адвоката из дела.

«Питерская» утверждает, что при отказе доверителя от оплаты по соглашению адвокат должен остаться в деле, уведомить судью о том, что подзащитный не оплачивает его труд, и продолжать защиту по назначению.

«Питерская» позиция, как и Иван Казаков, исходит из того, что УПК РФ и наш Закон не позволяют отказаться от защиты.

Несмотря на, казалось бы, действительную существенную противоречивость позиций, вопрос, как мне представляется, не требует отдельного законодательного разрешения и вполне может быть разрешен внутри корпорации. Точнее, может разрешаться отдельно в каждом конкретном случае.

Так, с моей точки зрения, сторонники обоих позиций трактуют п. 2 ст. 25 и п. 6 ч. 4 ст. 6 нашего закона, ст. 49, 50 УПК РФ без учета иных норм процессуального права, изменений в УПК РФ в части порядка назначения защитника-адвоката и активного внедрения КИС АР.

Итак, согласно ч. 3 и 4 ст. 50 УПК РФ порядок вступления в дело адвоката по назначению определяет не следователь и судья, а ФПА. Из этого следует, что при отказе оплатить работу по соглашению и уведомлении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого об этом лица, в производстве которого находится дело, следователь и судья не уполномочены на вынесение постановления, обязывающего ранее работающего в деле адвоката дальше работать за счет государства, а обязаны направить постановление о назначении адвоката в региональное адвокатское образование (или координатору), где и будут решать, кто именно будет осуществлять дальше защиту.

И вот тут, я думаю, как раз стоит принимать во внимание сложившиеся между доверителем и адвокатом отношения после отказа от оплаты.

Если у адвоката нет желания работать далее по делу за суммы, определенные государством, и он будет рассматривать такую работу как обузу, то нет никакого смысла заставлять его это делать, поскольку эффективность этой работы сомнительна.

Если же адвокат готов и хочет работать далее по делу по назначению и этого же хочет его доверитель, то исходя из отстаиваемого нами принципа непрерывности уголовной защиты, мы должны поддержать адвоката, понимая, что действуем в интересах подзащитного, да и в интересах сообщества.

В связи с этим хотелось бы привести в пример решение Совета Адвокатской палаты Удмуртской Республики от 28 октября 2021 г. (опубликовано на сайте палаты), вызвавшее недоумение не только у меня, но и у коллег при обсуждении его в социальной сети.

В Совет с заявлением обратилась адвокат А.В. Якупова о возможности ее назначения защитником обвиняемой, с которым ранее у нее было заключено соглашение на защиту на стадии предварительного расследования. Коллеге в этом было отказано со ссылкой на требования Правил палаты по исполнению Порядка назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, утвержденном решением Совета ФПА РФ от 15 марта 2019 г.

Утверждаю, что никакого запрета на возможность коллеге продолжать защиту, но уже в порядке назначения, в указанном решении Совета ФПА нет, а Совет АП УР проявил ничем не обоснованный формализм, нарушив принцип непрерывности защиты и направив в дело адвоката, которому пришлось изучать дело заново.

Считаю, что региональным палатам по силам самим разбираться индивидуально в каждом случае возможности отказа от защиты при расторжении соглашения или продолжения защиты по назначению, а для разъяснения ситуации в целом достаточно соответствующего заключения Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам.

Вправе ли адвокат бросить своего доверителя?

Произошедшее недавно изменение экономической ситуации в стране повысило актуальность вопроса о том, может ли адвокат – защитник в уголовном судопроизводстве расторгнуть соглашение об оказании юридической помощи в случае, если доверитель прекращает производить обусловленную данным документом оплату.

По этому вопросу существуют разные точки зрения.

Первая основывается на анализе правовой природы соглашения об оказании юридической помощи, регламентированного ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Пункт 2 ст. 25 Закона об адвокатуре определяет такое соглашение как гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами). При этом стороны могут предусмотреть досрочное расторжение соглашения, если одна из сторон не выполнит свои обязательства (здесь – в случае прекращении оплаты).

Вторая позиция, которой придерживаюсь и я, заключается в том, что, когда адвокат осуществляет защиту в уголовном деле, он должен руководствоваться нормами уголовно-процессуального закона, а в соответствии со ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Исключение составляют случаи, предусмотренные УПК РФ.

Представляется, что обе точки зрения имеют право на жизнь, т.е. налицо коллизия правовых норм, по-разному регулирующих ситуацию, сложившуюся во взаимоотношениях адвокатов и их доверителей.

На мой взгляд, разрешить эту коллизию должен законодатель. Моя позиция обосновывается только одним посылом: если адвокат осуществляет защиту по уголовному делу, то должны превалировать нормы уголовно-процессуального закона.

Договором закон не поправить

Существует позиция, что адвокат-защитник может заключить с доверителем такое соглашение, которое позволит считать его расторгнутым и отказаться от продолжения защиты в случае истечения срока соглашения или невыполнения доверителем своих обязанностей своевременно оплачивать труд защитника и его расходы, связанные с защитой.

Позиция, согласно которой расторжение соглашения на защиту является безусловным основанием для прекращения защиты, на мой взгляд, несовместима с публично-правовым характером защиты и противоречит закону.

1. Публично-правовой характер деятельности адвоката-защитника существенно ограничивает свободу договора на защиту (ст. 421 ГК РФ)

Прежде чем анализировать вопросы, связанные с правомочиями адвоката-защитника в ситуации, когда доверитель не исполняет обязательства, предусмотренные соглашением за защиту, необходимо отметить, что одним из основных принципов уголовного процесса, выражающих его суть, является принцип публичности.

Этот принцип основывается на нормах Конституции РФ, которые возлагают на государство обязанность возбудить уголовное преследование в отношении лица, совершившего преступление, как правило, независимо от желания потерпевшего, и обеспечить права и свободы человека.

В принципе публичности выражается суть уголовного процесса: защита общества и граждан от преступных посягательств является важной и ответственной обязанностью государства и его органов, а не делом самих граждан.

Публично-правовой характер деятельности адвоката особенно отчетливо проявляется в уголовном судопроизводстве, и независимо от того, участвует защитник в процессе по соглашению или по назначению, его деятельность всегда носит публично-правовой характер.

Признаков публичности множество, но обязанность адвоката соблюдать адвокатскую тайну к этим признакам не относится, поскольку эта профессиональная обязанность адвокатом должна выполняться даже при предоставлении абсолютно частноправовой консультации любому обратившемуся.

Яркими примерами публично-правового характера адвокатской деятельности являются право адвоката действовать против воли подзащитного в случае, когда адвокат убежден в наличии самооговора (подп. 2 п. 1 ст. 9 КПЭА), а также принуждение обвиняемого к реализации его субъективного права иметь защитника, если следователь или суд сочтут, что отказ от защитника может причинить вред его законным интересам (определения КС РФ от 17 октября 2006 г. № 424-О, от 21 октября 2008 г. № 488-О-О).

Конституционный Суд РФ (далее – КС РФ) неоднократно подчеркивал публично-правовой характер деятельности адвокатов (постановления от 23 декабря 1999 г. № 18-П, от 17 декабря 2015 г. № 33-П), на которых «возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из статей 45 (часть 1) и 48 Конституции РФ».

Условия расторжения договора на защиту отличаются от условий расторжения других гражданско-правовых договоров, включая договоры на оказание иных видов юридической помощи, и эти отличия обусловлены публично-правовым характером деятельности адвоката-защитника.

2. Не всегда сбываются мечты адвоката иметь только платежеспособных клиентов, но для защитника это не должно быть поводом прекратить защиту

2.1. Верховный Суд РФ (далее по тексту – ВС РФ) в постановлении Пленума от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (п. 13) указал, что заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный ст. 52 УПК РФ.

Если обвиняемый (подозреваемый) отказался от защитника ввиду отсутствия средств на оплату его труда, дознаватель, следователь или суд в соответствии с ч. 5 ст. 50 УПК РФ обязаны обеспечить его защитником за счет средств федерального бюджета (например, см. Постановление Президиума Вологодского областного суда от 20 февраля 1995 г. // Бюллетень ВС РФ. 1995. № 9).

Удовлетворяя просьбу обвиняемого (подозреваемого) обеспечить ему защитника по назначению, дознаватель, следователь или суд должен обратиться в адвокатскую палату по основному месту проведения процессуальных действий, и адвокат по назначению может быть выделен только в соответствии с порядком, установленным Советом адвокатской палаты, членом которой он является.

Полагаю полезным признать, что адвокат, принявший поручение на защиту по назначению в субъекте Федерации, на территории которого расположено адвокатское образование, где он осуществляет адвокатскую деятельность, обязан для производства процессуального действия выехать на территорию другого субъекта Федерации только при условии оплаты из федерального бюджета командировочных расходов (включая расходы по проезду и найму жилого помещения) по ставкам не ниже установленных для государственных служащих и выдачи аванса на эти расходы.

2.2. Некоторые авторы усматривают, что обязанность защитника по соглашению продолжать защиту до обеспечения защитника по назначению нарушает конституционные права адвоката на труд, в частности нарушаются запреты на принудительный труд и на право каждого на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (п. 2 и 3 ст. 37 Конституции РФ).
Такие утверждения представляются некорректными. Адвокаты как самозанятые граждане трудятся исключительно добровольно и вольны сами выбирать степень интенсивности своего труда. Что касается вознаграждения за труд, нельзя считать дискриминацией адвоката то, что клиент истратил на адвоката все свои сбережения и больше ему нечем платить. Право на оплату труда не ниже минимального размера оплаты труда предоставлено только наемным работникам, каковыми адвокаты не являются.

Защиту по назначению с оплатой в размере, установленном Правительством РФ, нельзя считать бесплатной, сколь бы мизерна она не была. Подобная оплата в размерах, установленных уполномоченными государственными органами, предусмотрена ч. 1 ст. 424 ГК РФ.

3. Договор на защиту не является договором поручения

В Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) указано, что соглашение между адвокатом и доверителем представляет собой гражданско-правовой договор.

В заключении Правового управления Аппарата Госдумы от 11 июня 2003 г. по законопроекту о внесении изменений и дополнений в Закон об адвокатуре по результатам правовой экспертизы этого законопроекта, в частности, сказано, что «объем юридической помощи, оказываемой адвокатом, значительно больше, чем юридические действия, составляющие предмет договора поручения (например, устную консультацию или составление проекта заявления вряд ли можно отнести к юридическим действиям в значении норм статьи 971 ГК РФ <…>;)».

КС РФ в постановлении от 23 января 2007 г. № 1-П (п. 3.2) говорит, что юридическая помощь адвокатов является видом услуг, оказание которых регулируется гл. 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг». Однако, по нашему мнению, это утверждение ошибочно. Указание на конкретный вид договора адвоката с доверителем стало бы неоправданным ограничением свободы договора, предусмотренной ст. 421 ГК РФ.

Статья 49 УПК РФ в ч. 1 устанавливает, что защитник – лицо, осуществляющее «защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу».

Это определение со всей очевидностью свидетельствует, что договор на защиту является смешанным договором – непосредственно на защиту и на оказание юридической помощи. Он содержит элементы договоров на оказание услуг, поручения, на выполнение научно-исследовательских работ, агентского договора и пр.

4. Договор на защиту не должен противоречить закону

4.1. ГК РФ в ч. 1 ст. 422 предусматривает: «Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения».
Законодатель в ст. 49 УПК РФ и ст. 6 Закона об адвокатуре установил императивную норму о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, поэтому договор не должен противоречить закону и содержать нормы, допускающие такой отказ (ч. 1 ст. 422 ГК РФ).

4.2. Принимая поручение на защиту, адвокат должен выполнять функции защитника на протяжении одной или нескольких стадий судопроизводства (либо в обособленных и факультативных судебных процедурах, без принятия поручения на защиту в соответствующей стадии судопроизводства), указанных в соглашении и ордере.
Следовательно, включение в гражданско-правовой договор на защиту правомочий сторон на его досрочное расторжение также является незаконным.

4.3. Закон об адвокатуре гласит, что расторжение соглашения за защиту регулируется ГК РФ с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатуре (п. 2 ст. 25).
Такими изъятиями для расторжения соглашения на защиту являются нормы о том, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты (подп. 6 п. 4 ст. 6) и что полномочия адвоката-защитника регламентируются соответствующим процессуальным законодательством (п. 1 ст. 6).

УПК РФ, в свою очередь, устанавливает, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (п. 7 ст. 49), кроме случаев, когда имеются основания для отвода защитника (ст. 72 УПК РФ) и которые разрешаются в порядке, установленном ч. 1 ст. 69 УПК РФ, и случаев отказа подзащитного от защитника, которые будут рассмотрены ниже.

4.4. Нормы ГК РФ также подтверждают невозможность отказа от защиты:
– в одностороннем порядке расторжение договора возможно только по решению суда (ч. 2 ст. 450 ГК РФ), за исключением случаев, когда закон предоставляет стороне договора право на односторонний отказ от договора (ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ);
– по соглашению сторон изменение и расторжение договора возможны, если иное не предусмотрено законом (ч. 1 ст. 450 ГК РФ). В нашем случае расторжение договора запрещено нормой закона о том, что адвокат не вправе отказаться от защиты (ст. 49 УПК РФ и ст. 6 Закона об адвокатуре).

Кстати, п. 2 ст. 453 ГК РФ, на который ссылаются сторонники идеи всемогущества гражданско-правового договора, претерпел изменения. Ранее он формулировался следующим образом: «при расторжении договора обязательства сторон прекращаются», однако в 2015 г. этот пункт дополнен (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ) и теперь устанавливает, что «при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства». Что касается позиций ВС РФ, ВАС РФ в отношении применения ч. 2 ст. 453 ГК РФ, то они высказаны до прошлогодних изменений этой нормы.

5. Адвокат не вправе отказаться от защиты, но подзащитный вправе отказаться от защитника (ст. 52 УПК РФ)

5.1. Отказ от защитника вписывается в гражданско-правовое регулирование договоров. Так, ст. 450.1 ГК РФ, которая введена в 2015 г. (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ), устанавливает, что закон может предоставить стороне договора право на односторонний отказ от договора, но при осуществлении этого права сторона должна действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных законом (ч. 1 и 4 ст. 450.1 ГК РФ).
Применительно к договору на защиту это и есть право подзащитного на отказ от защитника (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). Но далее в ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ говорится, что договор прекращается с момента получения уведомления об отказе, если иное не предусмотрено законом. А закон устанавливает, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда (ч. 2 ст. 52 УПК РФ) и именно они должны оценивать добросовестность и разумность отказа от защитника.

Возможны два варианта отказа от защитника: отказ от конкретного защитника и отказ от любого защитника вообще. В любом случае отказ от защитника допускается только по инициативе обвиняемого (подозреваемого).

5.2. Отказ от конкретного защитника возможен по уважительной причине, в частности:
– при обнаружении указанных в ст. 72 УПК РФ обстоятельств, исключающих участие защитника в деле (определение КС РФ от 21 октября 2008 г. № 488-О-О, от 17 декабря 2009 г. № 1622-О-О, от 29 мая 2012 г. № 1014-О);
– при нарушении защитником обязанностей, перечисленных в ст. 6 и 7 Закона об адвокатуре (определение КС РФ от 21 октября 2008 г. № 488-О-О, от 17 декабря 2009 г. № 1622-О-О, от 29 мая 2012 г. № 1014-О);
– при низкой квалификации защитника (определение КС РФ от 29 мая 2012 г. № 1014-О);
– при несогласии с занятой защитником позицией по делу (определение КС РФ от 29 мая 2012 г. № 1014-О).

При этом обвиняемый (подозреваемый) отказывается не от любого защитника вообще, а от конкретного и желает пригласить другого защитника по соглашению или просит обеспечить ему другого защитника по назначению.

Настоящая статья посвящена вопросам защиты по соглашению, поэтому не будем углубляться в вопросы прекращения защиты по назначению.

Отметим лишь, что в случае, когда подзащитный хочет заменить защитника по соглашению, он вправе пригласить другого адвоката по соглашению, а если после вхождения второго адвоката в процесс первого адвоката дознаватель, следователь или суд не освобождают от участия в процессе, то, по нашему мнению, он вправе прекратить защиту и покинуть место проведения процессуального действия, поскольку это не нарушит право обвиняемого (подозреваемого) на защиту.

5.3. Отказ от любого защитника вообще некоторые авторы делят на отказ в случае, предусмотренном п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, когда участие защитника в процессе обязательно, если обвиняемый (подозреваемый) от него не отказался, и на отказ в случаях, предусмотренных п. 2–8 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Применительно к случаям, предусмотренным п. 2–8 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, эти авторы полагают, что дознаватель, следователь или суд не вправе удовлетворить заявление об отказе от защитника.

Однако ведущие ученые, а также КС РФ полагают иначе.

Так, доктора юридических наук, профессора, заслуженные юристы РФ И.Л. Петрухин, А.В. Смирнов и другие ученые полагают, что принятие решения о «принудительной» защите в случаях, предусмотренных п. 2–7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, – «право, а не обязанность следователя (дознавателя)… и суда» (Петрухин И.Л. Комментарий к УПК РФ / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 170; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ: Постатейный... 2004. С. 171).

Именно такая практика правоприменения существовала до 2001 г. Например, в Комментарии к УПК РСФСР 2000 г. рекомендовалось следующее: «При отказе от защитника в случаях, когда участие защитника по закону является обязательным, особенно тщательно следует выяснять причины отказа. Если отказ не принимается, то выносится соответствующее постановление либо определение с указанием, по какой причине отказ от защитника не может быть принят» (пункт 6 комментария к статье 50 // Комментарий к УПК РСФСР / Под ред. Л.Н. Башкатова, Б.Т. Безлепкина, С.В. Бородина и др., отв. ред. И.Л. Петрухин. М.: Проспект, 2000).

Конституционный Суд неоднократно разъяснял (определения КС РФ от 17 октября 2006 г. № 424-О, от 21 октября 2008 г. № 488-О-О, от 17 декабря 2009 г. № 1622-О-О, от 20 октября 2011 г. № 1426-О-О, от 29 мая 2012 г. № 1014-О), что принуждение обвиняемого (подозреваемого) к реализации его субъективного права вопреки его воле недопустимо. Пользоваться помощью защитника – это право, а не обязанность обвиняемого (подозреваемого), поэтому на любом этапе производства по делу он может отказаться от защитника.

Такой отказ, если он является свободным и добровольным волеизъявлением и нет причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам, должен быть обязательным для лица, осуществляющего производство по делу.

Ключевым в разрешении заявления об отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитника должно быть выяснение по терминологии КС РФ – не является ли отказ вынужденным и причиняющим вред его законным интересам, а по терминологии ГК РФ – действует ли он добросовестно и разумно.

Особенно тщательно в оценке добровольности, возможного причинения вреда, добросовестности и разумности следует подходить при отказе от защитника в случаях, указанных в п. 2–8 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

6. Как быть защитнику, если дознаватель, следователь или суд отклонил заявление об отказе защитника, но в своем процессуальном решении не привел убедительных обоснований того, что отказ является вынужденным, причиняет вред законным интересам подзащитного или он действует недобросовестно и неразумно?

Поскольку решения Конституционного Суда РФ обязательны для всех и поэтому имеют силу закона (ст. 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», можно допустить, что при отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитника, даже в случаях, предусмотренных п. 2–8 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, если такой отказ отклонен без убедительных обоснований, защитник вправе, ссылаясь на позицию КС РФ, заявить о невозможности продолжения защиты против воли подзащитного, прекратить защиту и покинуть место проведения процессуального действия.

Такая рекомендация в настоящее время может показаться радикальной, и вместо нее можно предоставить защитнику право обратиться в Совет адвокатской палаты, членом которой он является, за разъяснением, вправе ли он в сложившейся сложной этической ситуации прекратить защиту. Если Совет палаты признает позицию адвоката в конкретной ситуации обоснованной, а принуждение обвиняемого (подозреваемого) к реализации его субъективных прав путем навязывания подзащитному защитника, от которого тот отказывается, недопустимым, защитник вправе действовать в соответствии с полученным разъяснением.

Если в адвокатуре возобладает позиция о допустимости в гражданско-правовом договоре на защиту предусматривать условия его расторжения (прекращения, изменения), противоречащие закону и допускающие возможность прекращать защиту путем расторжения такого договора адвокатом или доверителем, который не является подзащитным, это приведет к всплеску творческой активности коллег в сочинении самых разнообразных текстов договоров на защиту, направленных на неосновательный отказ от защиты, и будет воспринято дознавателями, следователями и судьями не только как разновидность злоупотребления правами защитника, но и как нарушение действующего законодательства.