О гонораре успеха

Гарантированный гонорар

Интересная и широкая дискуссия состоялась в блогах сайта ФПА на тему «гонорар успеха» – в одной из веток обсуждения проекта поправок в законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Однако «гонорар успеха» при всей его привлекательности для адвоката не является стопроцентной гарантией получения оплаты по соглашению об оказании юридической помощи. Даже в случае его законодательного закрепления у адвоката остаются риски остаться без оплаты при дальнейшей невозможности взыскания по исполнительному листу в пользу доверителя или его отказе исполнить надлежащим образом обязательства в части расчетов по соглашению.

Разумеется, самый желанный и наименее рискованный для адвоката вариант – полная предоплата по соглашению или постоянно пополняемое доверителем авансирование на оплату выставленных адвокатом счетов. Однако такой режим работы по соглашению об оказании юридической помощи случается не всегда: или у доверителя отсутствуют необходимые для оплаты денежные средства, или даже при высоких перспективах положительного исхода судебного спора он не готов брать на себя указанные выше риски дальнейшей невозможности взыскания по исполнительному листу, ухода должника в процедуру банкротства и прочих обстоятельств, лишающих его возможности получить полное взыскание.

Решением проблемы «адвокатского заработка» в дополнение к такому широко обсуждаемому варианту, как «гонорар успеха», является механизм судебного инвестирования (или финансирования судебных процессов), о котором ранее уже упоминалось в блогах на сайте ФПА РФ (там же содержится описание работы этого механизма).

Важным моментом является то, что в процедуре судебного инвестирования заинтересованы все его стороны. Истец, который не имеет средств для оплаты квалифицированной юридической помощи, получает ее и посредством этого получает доступ к правосудию. Адвокат-судебный представитель имеет предоплаченный гонорар или своевременную гарантированную оплату выставленных счетов. Инвестор получает доход от вложенных средств, в разы превышающий доходность по банковским депозитам, а по некоторым категориям споров это превышение в десятки и более раз.

20 февраля на площадке «Деловой России» состоялась широкая дискуссия по этому вопросу, в которой приняли участие представители судейского сообщества, адвокаты и юристы, представители деловых кругов, участники проекта PLATFORMA, который уже более двух лет разрабатывает и реализует механизм судебного инвестирования. По причине очевидной заинтересованности всех сторон механизма судебного инвестирования имелись сомнения, будет ли дискуссия действительно оживленной и будет ли столкновение спорных позиций?

Член Президиума Верховного Суда РФ, председатель Совета судей России Виктор Момотов высказал заинтересованность судебной системы в развитии механизма инвестирования, отметив среди прочих полезных его качеств рост правовой защищенности физических и юридических лиц, повышение значимости судебного способа разрешения споров, оптимизацию судебной нагрузки, заслон сутяжничеству и необоснованным искам, формирование предсказуемой и устойчивой судебной практики, повышение качества судебного представительства и увеличение требований к квалификации представителя.

Тем не менее дискуссия получилась, поскольку спорные вопросы в судебном инвестировании все же имеются. Один из наиболее важных – необходимо ли специальное правовое регулирование механизма судебного инвестирования?

Одна из позиций сводится к доводу о достаточности существующих на настоящий момент правовых инструментов для нормальной работы в рамках судебного инвестирования. Это, прежде всего, нормы гражданского законодательства о свободе договора и общие положения об исполнении обязательств, а именно ст. 327-1 Гражданского кодекса РФ об обусловленном исполнении обязательства.

Альтернативная точка зрения сводится к необходимости принятия специального законодательного акта о судебном инвестировании, в котором среди прочих нужно детально отрегулировать взаимоотношения сторон этой процедуры, их права и обязанности, разрешить ситуации возможного конфликта интересов, обеспечить процессуальную самостоятельность судебного представителя и проч.

Сторонников специального нормативного регулирования процедуры судебного инвестирования в ходе дискуссии оказалось явно больше. При этом было высказано предложение о переводе обсуждения в практическую плоскость – формированию текста соответствующего законопроекта и его широкому обсуждению.

Поскольку одной из сторон реализации механизма судебного инвестирования является развитие устойчиво оплачиваемой адвокатской практики, то нет необходимости убеждать в важности для адвокатов в его развитии. В связи с этим предложил бы коллегам по адвокатскому цеху, прежде всего практикующим в арбитражном и гражданском судопроизводстве, высказаться по обсуждаемой проблеме, в том числе отметить моменты, которые следует отразить, и проблемы, которые необходимо разрешить, в проекте нормативного акта о регулировании судебного инвестирования.

Сколько стоит успех в судебном споре?

Российская адвокатура давно поддерживала идею легитимизировать соглашения о «гонораре успеха». Такие соглашения возможны в подавляющем большинстве стран мира. Особенно часто они заключаются в США. В интересах малоимущих граждан договоры по возмездному оказанию им правовых услуг, в частности по ведению в судах дел по взысканию ущерба, часто заключаются на условиях выплаты гонорара адвокату в зависимости от удовлетворения исковых требований клиента, а размер гонорара определяется пропорционально сумме, взысканной с ответчика. Причем договоры с доверителями адвокаты заключают не только с гражданами, но и с организациями.

Без возможности применять такие условия оплаты услуг адвоката многие граждане были бы лишены возможности пригласить адвоката. Размер гонорара адвоката иногда составляет 50% и более от суммы, взысканной в пользу клиента. При этом клиент не несет никаких расходов на ведение дела, а в случае благоприятного для него завершения дела получает часть взысканной суммы, оставшуюся после оплаты труда адвоката.

Да и у нас в России такая практика тоже существует, только не защищена законом.

Например, в середине 90-х годов в результате крушения самолета над территорией, находящейся под юрисдикцией Норвегии, погибли около полутора сотен пассажиров – граждан России, Украины и Молдавии. Страховые компании соглашались во внесудебном порядке выплатить семьям погибших суммы, в несколько раз меньше общепринятых. Норвежский адвокат Гуннар Нердрум вел дело в интересах семей около сотни погибших граждан в судах Норвегии против иностранных страховых компаний бесплатно для клиентов. Более двух лет продолжалось дело, а адвокат на свой риск нес весьма существенные ежемесячные расходы, связанные с работой по этому делу. На иных условиях взаимоотношений клиентов с адвокатом семьи погибших не смогли бы пригласить адвоката для представления своих интересов в судах и нести расходы по делу, а адвокаты не согласились бы вести такое дело.

Конституционный Суд РФ своим Постановлением от 23 января 2007 г. № 1-П существенно ограничил малоимущим российским гражданам возможности пользоваться помощью юристов для защиты свои прав и интересов в судах по сложным и длительным судебным процессам. Постановление подталкивает адвоката к выстраиванию отношений с доверителем на основе почасовой оплаты независимо от результата, что неминуемо приведет к завышению стоимости часа адвокатской работы и неоправданному завышению количества часов работы.

Представляется, что Конституционный Суд РФ необоснованно сузил определение договора адвоката с доверителем об оказании правовой помощи, поскольку такой договор является смешанным (ст. 421 ГК РФ). Он не ограничивается оказанием возмездных услуг и может включать в себя представительство на основе договора поручения (глава 49 ГК РФ), научно-исследовательскую работу (глава 38 ГК РФ), подряд (ст. 421 ГК РФ) и иные условия. Однако КС РФ предусмотрел возможность законодателя изменить существующие нормы права, что сейчас и пытаются сделать авторы принятого в первом чтении законопроекта о внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

При этом я готов согласиться с замечаниями профильного комитета Государственной Думы, в котором считают, что ставить в зависимость вознаграждение от исхода процесса в пользу доверителя возможно далеко не по всем делам. Уголовные дела почти нигде в мире не оплачиваются «гонораром успеха». Да и по целому ряду семейных споров «гонорар успеха» не уместен.

В то же время имущественные споры, как правило, имеют право на «гонорар успеха». Однако бывают и «пограничные» варианты. Например, если бывшие супруги делят через суд имущество. Одна из сторон, не имеющая денег на оплату услуг юриста, но рассчитывающая на квартиру, выигрывает дело. Но это же не значит, что ей придется тут же продать эту квартиру, чтобы выплатить «гонорар успеха» своему адвокату. Однако, став собственником, эта сторона может спокойно, с чистой совестью взять кредит под залог квартиры.

Что касается вопроса о размере «гонорара успеха», то суды неоднократно подчеркивали, что размер должен быть разумным, должен в какой-то мере соотноситься с тем объемом, сложностью и длительностью работы, которую проделал адвокат. Представляется, что гонорар, как правило, не должен превышать 50% от реально выигранной суммы по имущественному спору.

Зачастую исковые требования доверителя удовлетворяются не в полном размере, поэтому в том соглашении, которое доверитель заключил с адвокатом, должны быть предусмотрены условия и размеры выплаты гонорара в этих случаях. Например, если дело в принципе выиграно, но доверителю присуждено 80% от размера иска, то и «гонорар успеха» следовало бы уменьшить на 20%.

Перезревшая проблема

В п. 3 ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката указано: «Адвокат вправе включать в соглашение об оказании юридической помощи условия, в соответствии с которыми выплата вознаграждения ставится в зависимость от благоприятного для доверителя результата рассмотрения спора имущественного характера».

Любому юристу известно, что провозглашение какого-либо права, не сопровождающееся установлением корреспондирующей этому праву обязанности другого участника правоотношения, а равно отсутствие ответственности за нарушение соответствующего права превращают норму о наличии у лица этого права в чистую декларацию, т.е. в неподкрепленное механизмом правоприменения голословное заявление.

Еще до принятия КПЭА отношение к «гонорару успеха» как нелегитимному условию договора о возмездном оказании юридической помощи сформулировал президиум несуществующего ныне Высшего Арбитражного Суда РФ, который в Информационном письме от 29 сентября 1999 г. № 48 за подписью ныне покойного В.Ф. Яковлева разъяснил: «... не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.

В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности)».

Такая позиция высшей судебной инстанции привела к тому, что – хотя в самом по себе включении условия о «гонораре успеха» в соответствующий договор и нет ничего противоправного – условие о «гонораре успеха» стало рассматриваться в судебно-арбитражной практике либо как pacta nuda, т.е. как не порождающее никаких правовых последствий и не снабженное правовой защитой обязательство, либо вообще как ничтожное (т.е. не просто не снабженное правовой защитой, но и как противоправное) условие.

Конституционность такой судебно-арбитражной практики подтвердил в 2007 г. Конституционный Суд РФ, который в своем постановлении от 23 января 2007 г. № 1-П фактически воспроизвел правовую позицию Президиума ВАС РФ, указав в резолютивной части, что «в системе действующего правового регулирования отношений по возмездному оказанию правовых услуг ... не предполагается удовлетворение требования исполнителя о выплате вознаграждения по договору возмездного оказания услуг, если данное требование обосновывается условием, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда, которое будет принято в будущем».

Рассмотрение дела в КС РФ было инициировано адвокатом МГКА В.В. Макеевым, а привлеченную к участию в деле ФПА РФ представлял адвокат К.И. Скловский.

Несмотря на то что дело было заявителями проиграно, решение КС РФ оказалось неединодушным. С отдельными мнениями выступили судьи Н.С. Бондарь и Г.А. Гаджиев, а судья-докладчик А.Л. Кононов высказал особое мнение.

Следует подчеркнуть, что КС РФ разрешал дело не в порядке абстрактного нормоконтроля, а в связи с рассмотренными арбитражными судами конкретными делами, ответчиками в которых были не желавшие платить своим представителям (в том числе адвокатам) доверители. И доверители эти – не частные лица, а одна из поселковых администраций Истринского района Московской области и Управление делами Президента Российской Федерации. То есть спор был о выплате «гонорара успеха», по сути, за счет бюджетных средств. И КС РФ вслед за ВАС РФ защитил публичные интересы, освободив орган местного самоуправления и государственный орган от «избыточных» расходов на представителя.

Судья КС РФ А.Л. Кононов в своем особом мнении специально отметил, «что, по свидетельству представителя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, основным мотивом при объяснении судебной практики запрета условных гонораров было судейское убеждение о неразумности и несоразмерности размера вознаграждения и неэквивалентности цены объему юридических услуг, как это представлялось суду в конкретных делах (выделено мною. – Н.Ж.)».

С тех пор минуло уже много времени, почил в бозе ВАС РФ, но его позиция, сформулированная 20 лет назад, стала универсальной и применяется в неизменном виде по сей день.

«Гонорар успеха», тем не менее, из повседневной практики никуда не делся. И из уст председателя Совета судей России В.В. Момотова мы уже неоднократно слышали, что «гонорар успеха» надо бы легализовать.

Решение этого вопроса содержится в «законопроекте Клишаса», которым предлагается дополнить статью 25 Закона об адвокатуре положением о праве адвоката в соответствии с правилами, установленными Советом Федеральной палаты адвокатов РФ, включать в соглашение об оказании юридической помощи условие, в соответствии с которым размер и (или) выплата доверителем вознаграждения ставится в зависимость от результата оказания адвокатом юридической помощи.

Нет сомнений, что легализация «гонорара успеха» не просто назрела, а перезрела.

Мы, адвокаты, знаем, что, когда у доверителя «горит», он готов посулить золотые горы на случай выигрыша. А вот, когда «пожар» потушен, начинаются размышления об экономии. Так что исполнение условия о «гонораре успеха» на сегодня целиком зависит от доброй воли клиента.

Не исправляет положения редкая практика брать «гонорар успеха» авансом. Доверителей, которые готовы отдать адвокату деньги вперед и ожидать от него возврата части гонорара за проигрыш дела, надо очень сильно поискать.

Судебная беззащитность «гонорара успеха» обусловливает также нежелание адвокатов оказывать юридическую помощь доверителю пусть даже и по перспективному делу, но в отсутствие минимальной предварительной оплаты. Ведь отказ доверителя заплатить «гонорар успеха» будет признан судом правомерным, а взыскание гонорара «в обычном размере» ставит адвоката в зависимость от судейского усмотрения, которое в вопросе наших доходов не слишком к нам благосклонно.

Этичность условия о «гонораре успеха» по делам об имущественных спорах, думаю, ни у кого из адвокатов сомнений не вызывает, поскольку возможность оказания адвокатом юридической помощи на таких условиях прямо закреплена в действующем КПЭА.

В «законопроекте Клишаса» не содержится никаких ограничений по категориям дел, которые адвокат вправе вести на условиях «гонорара успеха». Правда, имеется оговорка, что адвокат вправе включать такие условия лишь в соответствии с правилами, установленными Советом ФПА РФ.

Мне представляется, что, поскольку правило о «гонораре успеха» уже имеется в Кодексе профессиональной этики адвоката, и в Законе об адвокатуре надо предусмотреть то же самое, то есть право адвоката заключать соглашение на условиях «гонорара успеха» в соответствии с правилами, установленными в КПЭА (принимаемом Всероссийским съездом адвокатов), а не Советом ФПА РФ.

Полагаю также, что нет принципиальных этических препятствий для использования условия о «гонораре успеха» и при ведении адвокатом уголовных дел.

Следует также учесть, что условие о «гонораре успеха» может быть двух видов: 1) как условие о, по существу, премиальном вознаграждении адвоката сверх одновременно предусмотренной соглашением суммы «текущего» (в том числе фиксированного) вознаграждения и 2) о «гонораре успеха» как единственном виде вознаграждения адвоката, когда недостижение адвокатом успеха, т.е. удовлетворяющего доверителя результата, исключает получение адвокатом вообще какого-либо вознаграждения от доверителя за оказанную юридическую помощь.

При этом мы должны предусмотреть в КПЭА определенные ограничения как в содержании самих условий о «гонораре успеха», так и в правилах его получения от доверителя в случае выигрыша дела.
«Гонорар успеха» не может быть разорительным для доверителя, причем не только за уголовную защиту, но и по имущественным спорам. Например, нельзя вести дело по имущественному спору на условиях «львиной доли» адвоката, когда половину и более стоимости спорного имущества получит адвокат. Нельзя забирать у доверителя, условно говоря, «последнее», оставляя его или членов его семьи, по сути, без средств к существованию (это особенно актуально для уголовных дел). И т.п.

Наверное, в КПЭА стоит предусмотреть, что «гонорар успеха» может использоваться, как правило, лишь в отношениях адвоката с доверителями – частными лицами. А получение адвокатом «гонорара успеха» за счет бюджетных средств допустимо лишь в случаях, предусмотренных законодательством.

На условие о «гонораре успеха» следует распространить также правила о совершении крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

В КПЭА следует также предусмотреть обычный размер «гонорара успеха» для различных категорий дел. Например, по имущественным спорам «гонорар успеха» может быть предусмотрен, если цена иска не меньше одного миллиона рублей,и сам размер гонорар составляет от 1 до 10% от стоимости присужденного (или сохраненного имущества, в том числе денежных средств).

Следует также быть готовым к тому, что условие о «гонораре успеха», превышающем обычный размер, может быть успешно оспорено заинтересованными лицами.

В заключение отмечу, что использованная в КПЭА и вслед за ним в «законопроекте «Клишаса» формулировка «адвокат вправе включать в соглашение условие», на мой взгляд, является неудачной. Она создает впечатление неравенства сторон соглашения – адвоката и его доверителя.

Целесообразней было бы написать: «Соглашение об оказании юридической помощи в соответствии с установленными в Кодексе профессиональной этики адвоката правилами может содержать условие, в соответствии с которым размер и (или) выплата доверителем вознаграждения ставится в зависимость от результата оказания адвокатом юридической помощи».

Думаю, что такого абзаца будет достаточно для легализации «гонорара успеха». А вот правила применения этой нормы адвокатура должна написать сама. И может это сделать, не дожидаясь законодателя, приняв на ближайшем Всероссийском съезде адвокатов соответствующие поправки в Кодекс профессиональной этики адвоката.

«Гонорар успеха» не противоречит позиции КС

Две недели назад Госдума приняла в первом чтении проект федерального закона № 469485-7 «О внесении изменений в Федеральный закон “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”», который в адвокатских дискуссиях коротко именуют «законопроект Клишаса» – по фамилии одного из его инициаторов.

Практически все положения законопроекта вызвали разное к ним отношение в адвокатском сообществе и породили острые дискуссии. Лишь одна из предлагаемых законодательных новелл встречена единодушно – это норма о введении в адвокатскую практику «гонорара успеха».

Однако профильный комитет Государственной Думы весьма сдержанно высказался по отношению к этой поправке, отметив, что установление зависимости вознаграждения адвоката от результатов оказания юридической помощи «должно быть согласовано с позицией Конституционного Суда».

Действительно, нередко в юридических дискуссиях приходится слышать высказывания, что КС РФ признал неконституционным «гонорар успеха». Но действительно ли это так?

Давайте обратимся к первоисточнику – Постановлению Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью “Агентство корпоративной безопасности” и гражданина В.В. Макеева» (далее – Постановление № 1-П).

Предметом рассмотрения данного дела был вопрос о конституционности положений указанных выше норм гражданского законодательства, регулирующих обязательства по возмездному оказанию услуг. Применимы ли сделанные КС РФ выводы к соглашению об оказании юридической помощи, закрепленному в ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре), в которую предлагаются законодательные дополнения о «гонораре успеха»?

Прошедшая ранее дискуссия о природе соглашения об оказании адвокатом юридической помощи привела к результату, что его нельзя свести исключительно к договору о возмездном оказании услуг. Многие в нем усматривают элементы договора поручения, есть утверждения о комплексном характере этого института, существует обоснование, что соглашение об оказании юридической помощи адвокатом – отдельный вид гражданско-правового обязательства, который нужно закрепить нормативно.

Об этом в обсуждаемом Постановлении говорит и сам Конституционный Суд: «Общественные отношения по поводу оказания юридической помощи в качестве обособленного предмета правового регулирования в действующем законодательстве не выделены, – они регламентируются рядом нормативных правовых актов».

Особенностью оказания адвокатом юридической помощи является и то, что доверитель зачастую заинтересован не столько в самом процессе оказания ему юридической помощи, сколько в достижении определенного правового результата. Довод о важности достижения результата разделяется Конституционным Судом, который указывает, что «спецификой договора возмездного оказания правовых услуг, в частности, является то, что в соответствии с этим договором "совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности" направлено на отстаивание интересов услугополучателя в судах и иных государственных (юрисдикционных) органах, обязанных, как правило, принять решение в отношении заявленного требования. Поэтому интересы заказчика, зачастую не ограничиваясь предоставлением собственно правовых услуг исполнителем, заключаются в достижении положительного результата его деятельности (удовлетворение иска, жалобы, получение иного благоприятного решения), что выходит за предмет регулирования по договору».

Таким образом, с учетом изложенных позиций Конституционного Суда РФ соглашение об оказании юридической помощи адвокатом не сводится к договору возмездного оказания услуг (напомним, что предметом рассмотрения КС РФ были нормы именно этого вида обязательств), то есть Постановление № 1-П не является препятствием для законодательного закрепления возможности включения условий о «гонораре успеха» в соглашение об оказании юридической помощи. Второе, в соглашении для получателя юридической помощи крайне значимым является ее результат, что делает допустимым договорное закрепление этой цели, а также условий о денежном вознаграждении исполнителю (адвокату) в случае ее достижения.

Следовательно, законодательная инициатива о закреплении в ст. 25 Закона об адвокатуре права адвоката включать в соглашение об оказании юридической помощи условие о зависимости вознаграждения от полученного результата – ни в коей мере не противоречит позиции Конституционного Суда РФ.

Более того, сам Конституционный Суд, не признавая возможности «гонорара успеха» в договоре о возмездном оказании услуг отметил, что «этим не исключается право федерального законодателя с учетом конкретных условий развития правовой системы и исходя из конституционных принципов правосудия предусмотреть возможность иного правового регулирования, в частности в рамках специального законодательства о порядке и условиях реализации права на квалифицированную юридическую помощь».

Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре является именно тем специальным законодательством о порядке и условиях реализации права на квалифицированную юридическую помощь, в котором и должна найти пристанище норма о «гонораре успеха».

Ты гонорар бери, но чести не утрать