Нормативный запрет отсутствует

Как сообщает «АГ», на сайте Адвокатской палаты г. Москвы опубликовано решение Совета палаты от 29 марта, согласно которому адвокаты вправе применять технические средства при проведении следственных действий. Председатель Комиссии Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов Роберт Зиновьев сообщил, что разъяснение Совета палаты носит общий, универсальный характер и все московские адвокаты могут руководствоваться им. Вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ Михаил Толчеев назвал соответствующее решение Совета АП г. Москвы крайне важным и полезным не только для дисциплинарной практики, но и для адвокатской деятельности в целом.

7 апреля, 28 июня и 30 июня 2018 г. адвокат Б. при проведении очных ставок с его подзащитным осуществлял их аудиозапись, несмотря на возражения и замечания следователя. Кроме того, защитник настаивал на повторной постановке перед обвиняемым вопросов, ранее отведенных следователем, и требовал на них ответы. Следствие расценило действия адвоката как провокационные и сочло, что они нарушили ст. 4, п. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Впоследствии АП г. Москвы возбудила дисциплинарное производство в отношении адвоката, исходя из представления Главного управления Минюста по г. Москве, которое базировалось на обращении руководителя Управления по расследованию особо важных дел ГСУ СКР. В представлении со ссылкой на ч. 6 ст. 164 и ч. 4 ст. 189 УПК РФ указывалось, что именно следователь компетентен разрешать иным лицам, участвующим в следственном действии, использовать технические средства при его проведении.

Тем не менее Квалификационная комиссия АП г. Москвы не выявила нарушений в действиях Б. В своем заключении от 27 февраля она пришла к выводу о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие отсутствия в действиях адвоката нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, включая КПЭА.

В свою очередь, Совет палаты полностью поддержал выводы Квалификационной комиссии. В своем решении он пояснил, что доводы представления со ссылкой на ч. 6 ст. 164 и ч. 4 ст. 189 УПК РФ о том, что необходимость и порядок применения технических средств при производстве следственных действий определяются следователем, основаны на неверном понимании и толковании уголовно-процессуального закона.

«Совет соглашается с выводом Комиссии о том, что приведенные выше положения закона регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты по уголовному делу, которые установлены другими нормами уголовно-процессуального законодательства. Указанные нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя, строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона», – отмечено на сайте палаты.

Как пояснил Совет АП г. Москвы, при производстве следственного действия могут применяться стенографирование, фотографирование, аудио- и видеозапись, материалы которых хранятся при уголовном деле. В протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при его производстве, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В этом документе также указывается, что участники следственного действия заранее предупреждаются о применении технических средств. В отдельных случаях применение таких средств фиксации является обязательным, заменяя участие понятых. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.

Совет палаты добавил, что действующее законодательство не запрещает защитнику применять технические средства при проведении следственных действий и не наделяет следователя полномочиями по даче разрешения на их применение или отказа в этом. Такое ограничение права адвоката не имеет разумного основания и не может быть оправдано законными интересами следствия или иными конституционно значимыми целями.

При этом Совет АП г. Москвы подчеркнул, что уголовно-процессуальное законодательство прямо не предусматривает использование защитником в ходе проведения следственного действия, например, ручки и бумаги для фиксации хода, содержания и результатов такого действия. «Несмотря на это, такой способ повсеместно применяется в адвокатской практике и не вызывает какого-либо возражения со стороны следователей. Между тем правовое основание для использования ручки и бумаги в качестве способа фиксации хода, содержания и результатов следственного действия аналогично вышеприведенному – этот способ не запрещен уголовно-процессуальным законодательством (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ)», – указано в решении.

По мнению Совета АП г. Москвы, применение защитником технических средств при проведении следственных действий может способствовать объективной фиксации их хода и результатов путем дальнейшего сравнения фактически полученных результатов с содержанием протокола следственного действия и принесения обоснованных замечаний. Такие средства могут использоваться защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя и/или оперативных сотрудников перед производством следственного действия, в ходе его или по его окончании. Кроме того, результаты применения технических средств позволяют защитнику более эффективно изучать материалы уголовного дела, подготавливать обоснованные жалобы и ходатайства, своевременно реагировать на факты нарушения законодательства должностными лицами, ведущими производство по уголовному делу, что в итоге повысит уровень оказания квалифицированной юридической помощи. Наконец, их использование может являться средством самозащиты от потенциальных необоснованных обвинений в отношении адвоката в совершении действий, не соответствующих требованиям закона или профессиональной этики.

При этом применение следователем технических средств при проведении следственного действия не лишает защитника права на самостоятельное параллельное применение собственных средств, в том числе ведение аудиозаписи. Ведь такие действия будут способствовать созданию условий для законного, лишенного угроз, запугиваний и обмана, собирания доказательств по уголовному делу и обеспечению прав и законных интересов всех участников следственного действия.

Совет АП г. Москвы также расценил действия адвоката Б. по повторной постановке вопросов своему доверителю в ходе очной ставки как настойчивость в отстаивании прав своего подзащитного и добросовестное выполнение профессионального долга. Таким образом, он распорядился прекратить дисциплинарное производство в отношении адвоката.

В комментарии «АГ» председатель Комиссии Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов Роберт Зиновьев сообщил, что значимость данных разъяснений для адвокатов трудно переоценить. «По сложившейся в судопроизводстве недоброй традиции, следственные органы и следователи часто не благоприятствуют стороне защиты, почему-то рассматривая защитников как своих врагов и источники неприятностей. В связи с этим нередки случаи, когда действия участников судопроизводства со стороны защиты, направленные на реализацию своих процессуальных прав и полномочий, встречают противодействие со стороны следователей и других сотрудников правоохранительных органов», – отметил он.

По словам Роберта Зиновьева, такой негативный подход распространяется и на аудиофиксацию стороной защиты проводимых следственных действий. «Ведь следователь понимает, что в этом случае адвокат фиксирует в том числе и возможные нарушения, и злоупотребления с его стороны. Впоследствии такая аудиозапись послужит адвокату важным доказательством нарушения прав подзащитного. Поэтому очень важно, что Совет АП г. Москвы четко и безукоризненно с юридической точки зрения обосновал право адвоката использовать технические средства при проведении следственных действий. Это разъяснение носит общий, универсальный характер, и все московские адвокаты могут им руководствоваться и на него ссылаться», – подытожил он.

В свою очередь, вице-президент Федеральной палаты адвокатов Михаил Толчеев отметил, что решение Совета АП г. Москвы является прецедентным, крайне важным и полезным не только для дисциплинарной практики, но и для адвокатской деятельности в целом. «Действительно, по мере развития технических средств, позволяющих осуществлять адекватную фиксацию объективной действительности, мы наблюдаем все большее сопротивление правоохранительных органов, желающих оставить за собой определенную неподконтрольность в реализации возложенных на них функций. Ситуация усугубляется неэффективностью судебного контроля за предварительным расследованием, зачастую обосновывающего отказ в реагировании на злоупотребления следователя отсутствием объективных данных, позволяющих установить таковые», – отметил он. 

Михаил Толчеев пояснил, что любой запрет должен иметь своей целью какие-либо разумные основания, не связанные с желанием сокрытия злоупотреблений следователя и сведением участия адвоката до исполнения им декоративной функции имитации права на защиту. «Приведенный в решении Совета АП г. Москвы четкий и подробный анализ норм УПК РФ, раскрывающий отсутствие нормативного запрета или полномочий следователя налагать какие-либо ограничения на использование технических средств участниками следственных действий, должен рассматриваться в качестве жесткой позиции адвокатского сообщества по указанному вопросу», – отметил вице-президент ФПА.

По его мнению, адвокат, защищая интересы доверителя, вправе применять современные технические средства для объективной фиксации и дальнейшего использования полученных результатов. «Нормативный запрет на это отсутствует, поэтому тем более недопустимы попытки установления такого запрета путем неправильного толкования норм УПК РФ или посредством его введения в дисциплинарной практике адвокатских палат на основании представлений Министерства юстиции», – отметил Михаил Толчеев.

Он добавил, что это уже не первый подобный отказ расценивать использование адвокатом технических средств в качестве нарушения КПЭА в дисциплинарной практике адвокатских палат. «Но глубина, полнота и обоснованность решения Совета АП г. Москвы позволяют рассматривать его в качестве эталонного или, если хотите, прецедентного. Им, на мой взгляд, следует последовательно руководствоваться дисциплинарным органам в своей практике. Весьма полезным оно будет и в ежедневной работе защитников, отстаивающих интересы доверителей», – подытожил вице-президент ФПА.