У семи нянек дитя без глазу

О необходимости разработки и принятия стандарта назначения и замены защитника по назначению

---

На декабрьских заседаниях квалификационной комиссии и Совета Адвокатской палаты Костромской области было рассмотрено непростое дисциплинарное дело: доверителя взялись защищать сразу два адвоката по назначению, при этом подзащитный пожаловался в Адвокатскую палату на одного из них, но по факту защита не была осуществлена ни одним из адвокатов. На настоящий момент в УПК РФ процедура назначения и замены защитника по существу не прописана. Рассмотрим случай из дисциплинарной практики АП Костромской области подробнее.

Доверитель направил в Адвокатскую палату жалобу на адвоката, которая защищала его по назначению в судебном заседании при разрешении вопроса об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей. Заявитель указал, что адвокат не обжаловала постановление судьи о помещении его под стражу, хотя в судебном заседании и он, и адвокат возражали против ходатайства следователя.

В ходе проверки жалобы выяснилось, что адвокат, на которую подана жалоба, была защитником, так сказать, подменным, ее через координационный центр направили поучаствовать только в одном судебном заседании. А вообще-то у клиента имелся другой адвокат по назначению, условно говоря, постоянный, который не смог участвовать в судебном заседании из-за занятости в другом уголовном деле. Адвокат решила, что ее обязанности были исчерпаны участием непосредственно в этом одном судебном заседании. Кроме того, после оглашения судом постановления и закрытия судебного заседания ее подзащитный в зале суда в присутствии следователя устно заявил, что отказывается от ее услуг. Эти действия подзащитного, по мнению адвоката, также освобождали ее от обязанности обжаловать постановление судьи, поскольку иначе получалось бы, что она защищает доверителя помимо его воли.

«Постоянный» же адвокат пояснил, что раз он в судебном заседании по избранию меры пресечения не участвовал, то не мог и не должен был обжаловать принятое по его итогам постановление судьи.

Вице-президент палаты по результатам проверки констатировал, что при наличии у подзащитного сразу двух адвокатов, осуществлявших защиту в порядке назначения, судебное решение об избрании ему меры пресечения не было обжаловано ни одним из защитников, несмотря на то что позиция суда, изложенная в постановлении, не соответствовала ни позиции адвоката, участвовавшего в судебном заседании, ни позиции ее подзащитного. Надлежащего отказа от апелляционного обжалования в виде письменного заявления подзащитного ни одним из указанных адвокатов также получено не было.

Дисциплинарное производство было возбуждено по представлению вице-президента в отношении обоих адвокатов.

В отношении «подменного» адвоката решения и комиссии, и Совета были единогласными: она нарушила положения ст. 8 и 13 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА), поскольку вопреки содержащимся в них правилам не обжаловала постановление судьи.
Адвокат ошибочно полагала, что устное заявление ее подзащитного об отказе от нее как от защитника, сделанное в присутствии свидетелей, имеет юридическое значение, т.е. освобождает ее от исполнения обязанностей защитника.

По смыслу УПК РФ несоблюдение предписанной этим Кодексом формы совершения либо формы фиксации совершения процессуального действия влечет недействительность самого этого действия либо его результатов. В случае нарушения требований к форме совершения процессуального действия оно признается юридически несовершенным, вследствие чего не порождает тех последствий, которые предусмотрены законом при его совершении в надлежащей форме. В случае же нарушения требований к форме фиксации совершения процессуального действия его результаты признаются неполученными.

Поскольку отказ от защитника был сделан в ненадлежащей процессуальной форме, он не мог являться основанием прекращения обязанностей адвоката.

Совет не согласился с позицией адвоката также и потому, что в соответствии с ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ от защитника не является обязательным ни для следователя, ни для суда.
Как отметил Конституционный Суд РФ в определении от 29 мая 2012 г. № 1014-О, ч. 2 ст. 52 УПК РФ, находящаяся в нормативном единстве с ч. 1 той же статьи и ст. 51 данного Кодекса и предусматривающая, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда, предполагает, что при разрешении соответствующего ходатайства в каждом конкретном случае следует установить, является ли волеизъявление лица свободным и добровольным и нет ли причин для признания такого отказа вынужденным и причиняющим вред его законным интересам. Таким образом, названная норма как публично-правовая гарантия защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ) направлена на защиту прав подозреваемого, обвиняемого.

С учетом названных норм УПК РФ до принятия следователем или судом процессуального решения об удовлетворении заявления об отказе от защитника обязанности адвоката не могли прекратиться по указанному основанию, даже если бы отказ был совершен в надлежащей процессуальной форме.

Совет АП Костромской области не согласился и с доводами адвоката о том, что продолжение ею защиты после устного отказа подзащитного означало бы, что она осуществляет защиту вопреки его воле.

В соответствии с п. 2 и 4 ст. 13 КПЭА адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая при необходимости подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда.
Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции.

Отказ подзащитного от обжалования приговора фиксируется его письменным заявлением адвокату.

С учетом этих норм КПЭА, а также порядка отказа от защитника, установленного ст. 52 УПК РФ, Совет палаты считает, что любое сомнение адвоката, осуществляющего защиту по назначению, относительно возможности и (или) необходимости продолжения защиты своего доверителя должно истолковываться им в пользу продолжения защиты вплоть до вступления в законную силу приговора суда.

При этом решение о прекращении участия защитника в уголовном деле должно приниматься в надлежащей процессуальной форме лицами или органами, уполномоченными на это законом; оно не может быть принято самим адвокатом ни при каких обстоятельствах.
В отношении же «постоянного» адвоката дело было Советом палаты прекращено со следующей формулировкой: «…поскольку по сложившемуся на сегодняшний день в адвокатской практике пониманию ст. 13 КПЭА он не был обязан обжаловать судебное постановление суда первой инстанции, принятое в судебном заседании, в котором он участия не принимал».

Оговорюсь, однако, что это решение не было единогласным. Значительная часть членов квалификационной комиссии полагала, что он также обязан был обжаловать постановление судьи, так как его ордер тоже находился в уголовном деле, а постановления следователя о прекращении его участия в деле в качестве защитника не выносилось.

Обсуждая это решение, мы обратили внимание на следующую проблему.

От замены по уважительной причине одного защитника по назначению на другого защитника по назначению нам никуда не деться – такие замены были, есть и будут. В результате нередко складывается такая ситуация: в уголовном деле – ордер одного адвоката, в материалах о страже в первой инстанции – другого адвоката, в материалах апелляционного суда – третьего адвоката (именно так и было в описываемом случае). Конечно, все трое одного подзащитного одновременно не защитят. И получается, как в той поговорке: «У семи нянек дитя без глазу» – защитников несколько, а защиты нет.

В отношении адвокатов, участвовавших на досудебной стадии уголовного судопроизводства в качестве защитников по назначению исключительно в заседаниях судов, никаких процессуальных документов следователя (дознавателя) об их дальнейшем неучастии в уголовном деле не выносится. И формально получается, что все эти адвокаты в досудебной стадии приняли на себя защиту одного и того же подзащитного и в дальнейшем не вправе без его согласия отказываться от нее вплоть до стадии обжалования приговора. Но жизнь, конечно, не идет по этому формальному пути.

В УПК РФ процедура назначения (а уж тем более замены, т.е. назначения другого) защитника по существу не прописана. Какое-либо официальное регулирование этих вопросов на уровне ФПА также пока не принято.

Думаю, что Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ целесообразно обсудить необходимость разработки и принятия стандарта назначения защитника и замены защитника по назначению.