№24 (329) за декабрь 2020 г.
Работы стало больше
В мероприятии на тему «Актуальные вопросы адвокатуры на современном этапе», прошедшем в дистанционном формате на платформе Zoom, приняли участие представители Федеральной палаты адвокатов РФ, адвокатских палат регионов, адвокаты. Конференция открылась выступлением президента ФПА РФ Юрия Пилипенко. Он рассказал о росте нагрузки на органы адвокатского самоуправления в период пандемии, о работе над документами, регулирующими деятельность адвокатуры, о ключевых встречах и планах по запуску Комплексной информационной системы адвокатуры России. Первая часть конференции – «Цифровое будущее адвокатуры и уголовного судопроизводства в контексте конституционных новелл», как уже сообщалось (см. подробнее: «АГ». 2020. № 23 (328)), была проведена 26 ноября.
Отсутствие шаблонов и вынужденная импровизация в непредвиденной ситуации
Президент АП Краснодарского края Андрей Чехов дал эксклюзивное интервью «Адвокатской газете», в котором рассказал о том, кто помогает ему освоиться на новой должности, о сложностях, с которыми палате пришлось столкнуться из-за пандемии, о взаимоотношениях с правоохранительными органами, а также ответил на другие вопросы.
Медиация: преодолеть малоизвестность ради полезности
Статья посвящена пока не слишком распространенной в нашей стране медиации – примирительной процедуре, направленной на досудебное урегулирование спора. Автор рассматривает ее понятие, принципы, фазы переговоров и роль адвокатов в этом процессе, действующих в двух различных, противоположных по существу качествах – как представители и как собственно медиаторы.
Судебная медиация: инструкция к применению
Практикующие юристы и адвокаты уже не понаслышке знают, что такое медиация. Более того, многие из них активно ее применяют, выступая в роли профессиональных переговорщиков. Настоящая статья посвящена медиации, к которой стороны прибегают уже после обращения в суд, в ней рассматриваются особенности процесса принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Однако, по мнению автора этой статьи, не все юристы понимают, как правильно проводить медиацию, поэтому участие в такой процедуре неохотно предлагают сторонам судебного процесса, что тормозит развитие данного института.
Повышенное внимание к проблемам экологии
Арбитражным судом Дальневосточного округа впервые подготовлен и актуализирован обзор практики рассмотрения судами дел по вопросам применения в регионе законодательства об охране окружающей среды за период 2017–2019 гг. В настоящей статье рассматриваются вопросы, наиболее часто возникающие в судебной практике при разрешении споров, относящихся к указанной сфере правоотношений, и правовые позиции окружного Арбитражного суда, сформулированные по ним в ходе обобщения причин изменений (отмены) судебных постановлений.
Противоправность должна быть очевидной
Комментируя статью Таисии Мольковой «В интересах ребенка» (см.: «АГ». 2020. № 24 (329)), автор напоминает коллеге, что обязанность по проверке законности удостоверяемого соглашения об уплате алиментов уже возложена на нотариуса и закреплена законом. Также он отмечает, что нарушение прав получателя алиментов как основание признания рассматриваемого соглашения недействительным является специальным, а есть еще общие, о которых не надо забывать; доказать факт такого нарушения на практике проблематично; примеров из практики, когда требование о признании соглашения об уплате алиментов заявляется кредиторами должника, мало. По мнению автора, признание соглашения об уплате алиментов недействительным может быть осуществимо только в крайних случаях и явных проблем в правовом регулировании данного вопроса не наблюдается.
Неотъемлемое право ребенка
В настоящем комментарии к статье Таисии Мольковой «В интересах ребенка» (см.: «АГ». 2020. № 24 (329)) автор обращает внимание на решение суда, в соответствии с которым размер алиментов, подлежащих уплате, определяется с учетом не только установленной соглашением суммы платежей, но и иных расходов, предусмотренных условиями соглашения; отмечает несправедливый подход в нотариальной практике, где до сих пор встречаются алиментные соглашения, в соответствии с положениями которых имущество в счет алиментов передается второму родителю как их получателю и стороне соглашения, а не ребенку; подчеркивает, что диспозитивность текущего регулирования о предоставлении отчетов о целях использования алиментов позволяет избегать злоупотребления правами со стороны плательщиков; разъясняет, почему довод коллеги о безоговорочной мнимости соглашения об уплате алиментов на ребенка в случае совместного проживания родителей или их нахождения в браке вызывает сомнения.
В интересах детей
Отмечая рост количества судебных дел, связанных с признанием соглашений об уплате алиментов недействительными сделками, автор настоящей статьи определяет цели заключения мнимых соглашений об алиментах: снижение размера алиментов и уклонение от исполнения обязательств перед кредиторами. На основе анализа судебной практики, а именно того, какие критерии для признания данных соглашений недействительными применяют суды, может ли кредитор защитить свои права, если соглашение используется в качестве инструмента защиты активов должника при банкротстве, делается вывод, что суды строго придерживаются принципа защиты слабой стороны правоотношений и ставят в приоритет интересы получателей алиментов.
Основания оспаривания работником увольнения по причине неудовлетворительного результата испытания
В комментарии к статье Елены Карсетской «Увольнение по результатам испытания» (см.: «АГ». 2020. № 24 (329)) автор подробно анализирует каждое из трех оснований оспаривания работником увольнения по причине неудовлетворительного результата испытания – необоснованность вывода о непрохождении испытания, нарушение процедуры установления испытания, нарушение процедуры увольнения.
Увольнение по результатам испытания
В статье на основе анализа судебной практики разрешения споров об увольнении по причине непрохождения работником испытательного срока даны рекомендации адвокатам, на что следует обратить внимание при оценке и представлении доказательств, приведены случаи незаконного увольнения определенных категорий работников, а также признания увольнения незаконным при несоблюдении сроков и отсутствии условия об испытании в трудовом договоре, невыполнении обязанности ознакомить работника с должностной инструкцией.
Составляйте регламент проверки контрагента
В настоящем комментарии к статье Антона Труфанова «Продолжает оставаться ключевым» (см.: «АГ». 2020. № 24 (329)) автор формулирует следующие выводы: 1) введение в действие ст. 54.1 НК РФ внесло значительную ясность при определении, является ли проверяемая организация добросовестной или нет, однако судебная практика вырабатывает также и свои критерии, которые необходимо знать; 2) чтобы избежать претензий со стороны налоговых служб, необходимо составлять регламент проверки контрагентов, который должен быть утвержден решением общего собрания участников.
Продолжает оставаться ключевым
В «АГ» № 19 (324) за 2020 г. была опубликована статья Дениса Черкасова «”Эволюция” должной осмотрительности». Автор затронул ряд важных практических вопросов о механике налоговой осторожности и степени ее проявления в той или иной ситуации. Поскольку данная тема касается ключевого критерия, позволяющего бизнесу отстоять свои права при обвинении в налоговых злоупотреблениях, автор решил продолжить разговор о должной осмотрительности и осторожности, опираясь на свой практический опыт и ключевую судебную практику. Он рассматривает, как данный критерий толкуют законодатель и высшие судебные инстанции, в каких случаях доказательство соблюдения осмотрительности позволит налогоплательщику выиграть в суде, есть ли у этого критерия пределы применения и какие аргументы используют налоговые органы, не доверяющие доводам об особой осмотрительности, для обоснования выводов о злоупотреблении налогоплательщиками своими правами.
Пришло время радикальных изменений
В комментарии к статье Александра Смирнова «Поиск решения» (см.: «АГ». 2020. № 24 (329)) автор, выражая солидарность с позицией, изложенной в публикации, задается вопросом о том, обеспечивают ли действующий закон и сложившаяся практика достаточные возможности для защиты, связанные с использованием специальных знаний, в состязательной процедуре и приходит к выводу о необходимости радикального реформирования в данной области.
Поиск решения
10 декабря 2019 г. член Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека (далее – СПЧ), вице-президент ФПА РФ Генри Резник, выступая на заседании СПЧ, проходившем под председательством Президента РФ Владимира Путина, высказал ряд предложений по совершенствованию уголовного судопроизводства. 29 января 2020 г. Президент РФ утвердил перечень поручений, в который вошли в том числе поручения, разработанные с учетом предложений Генри Резника. Они касаются расширения подсудности суда присяжных и наделения стороны защиты правом назначать судебную экспертизу. В данной статье автор на основе анализа мировой практики рассматривает варианты возможного введения в российский уголовный процесс института альтернативной судебной экспертизы, назначаемой по требованию стороны защиты или иных его участников.
Только ли во благо?
Автор комментария к статье Максима Никонова «От пассивности до экстравагантности» (см.: «АГ». 2020. № 23 (328), № 24 (329)) привлекает внимание читателей к проблеме предела судейского усмотрения при определении качества помощи, оказываемой адвокатами. Он считает, что расширение полномочий судов по принуждению адвоката к выполнению своих обязанностей в условиях существующей правоприменительной практики может, скорее, ущемить право на защиту ради процессуального интереса, нежели сформировать однозначное понимание эффективной защиты.
Обсуждение продолжается
В комментарии к статье Максима Никонова «От пассивности до экстравагантности» (см.: «АГ». 2020. № 23 (328), № 24 (329)) продолжается обсуждение вопросов, связанных с вмешательством суда в оценку степени эффективности защиты. Автор на примере уголовных дел, в том числе с собственным участием, убеждается в том, что адвокатская корпорация не нуждается в данных вопросах в каком-либо внешнем регулировании и дополнительном контроле. Все возникающие трудности и разногласия она вполне способна решать самостоятельно.
От пассивности до экстравагантности
В статье продолжено обсуждение проблемы эффективности защиты, поднятой ранее в публикациях Нвера Гаспаряна, Вадима Клювганта и Алексея Иванова. При этом главное внимание уделяется реакции судей на конкретные действия/бездействие адвоката в ходе оказания им подсудимому юридической помощи. Свои суждения и выводы автор обосновывает многочисленными примерами из практики как российских судов, так и Европейского суда по правам человека.
Срок для отказа от договора при банкротстве
В соответствии со ст. 102 и п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве юридическому лицу, находящемуся в стадии конкурсного производства, предоставлено право заявлять немотивированный отказ от исполнения договора в течение трех месяцев с даты введения конкурсного производства. Верно ли, что данный срок установлен только для немотивированного отказа от договора? Применяется ли аналогичный срок в отношении мотивированного отказа? По истечении указанного срока допускается ли отказ от договора? В отношении юридического лица введена процедура конкурсного производства в сентябре 2019 г. Конкурсный управляющий направил претензию об отказе от договора контрагенту в феврале 2020 г. (отказ мотивирован нарушением обязательств со стороны контрагента без ссылки на ст. 129 Закона о банкротстве и за пределами установленного срока), иск о взыскании неосновательного обогащения к контрагенту предъявил в июле 2020 г.
Расторжение договора лизинга
Лизингодатель подал исковое заявление о взыскании задолженности по договору лизинга оборудования и процентов. Выкупная стоимость за предмет лизинга выплачивается в составе периодических лизинговых платежей. В договоре есть пункт о расторжении в одностороннем порядке договора лизинга и истребовании предмета лизинга. Может ли лизингодатель расторгнуть договор лизинга и истребовать предмет лизинга до или после вынесения решения суда о взыскании просроченной задолженности по лизинговым платежам? Будет ли считаться неосновательным обогащением ситуация, когда лизингодатель взыщет сумму задолженности по решению суда и в то же время расторгнет договор лизинга, и истребует предмет лизинга?
Механизм разрешения спора
В отклике на статью Владиславы Бояриновой «Аналогия закона в действии» (см.: «АГ». 2020. № 23 (328)) отмечается, что выявление судами пробелов в праве при разрешении конкретного спора должно быть основанием для применения права по аналогии; приводится позиция КС РФ о том, что закрепление права суда на применение аналогии является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия; указываются разъяснения ВАС РФ и решения арбитражных апелляционных судов, в которых находит свое отражение применение аналогии права при разрешении споров в рамках дел о несостоятельности (банкротстве); подчеркивается, что поскольку возникновение пробелов в праве неизбежно, то правоприменитель должен иметь возможность при необходимости в определенных случаях использовать такой механизм разрешения спора, как применение аналогии закона, за исключением случаев, когда иное прямо следует из закона (ч. 2 ст. 3 УК РФ).
Цифровая валюта в Законе о ЦФА
В комментарии к статье Антонины Левашенко и Марии Гирич «Обзор нового Закона о ЦФА» (см.: «АГ». 2020. № 24 (329)) рассматриваются теоретический и практический аспекты проблемы определения места криптовалюты в системе объектов гражданских прав. Автор отмечает, что в новом Федеральном законе от 31 июля 2010 г. № 259-ФЗ (далее – Закон о ЦФА) криптовалюта определена недостаточно конкретно, а ограничения в защите прав на нее не имеют под собой конституционных оснований.
Оборот ЦФА на территории РФ
Автор комментария к статье Антонины Левашенко и Марии Гирич «Обзор нового Закона о ЦФА» (см.: «АГ». 2020. № 24 (329)) возвращается к ее теме – ключевые положения рассматриваемого Закона, неурегулированные и дискуссионные аспекты оборота цифровых прав, к обзору международного опыта. Во многом разделяя позицию, обозначенную в данной статье, комментатор предлагает дополнить ее в части исследования соотношения Закона о ЦФА с действующим законодательством, определения места цифровых финансовых активов (далее – ЦФА) в системе цифровых и гражданских прав, преодоления пробелов в регулировании их оборота.
Обзор нового Закона о ЦФА
С января 2021 г. вступает в силу Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о ЦФА). Целью настоящей статьи является краткий обзор нового правового документа. Вместо многих терминов, которые уже были изобретены и успешно используются в мировой практике, в Законе о ЦФА определены свои собственные, которые вводят новые правовые институты. В отличие от ряда зарубежных стран, в Законе о ЦФА нет регулирования для некоторых типов токенов и криптовалют с разным функционалом и сущностью. Авторы данной статьи фокусируются на ключевых моментах концепции правового регулирования, вопросах принятия правильных политических решений, налоговой политики в интересах содействия развитию рассматриваемых институтов.
Пересмотреть подход к налогообложению
В настоящем комментарии к статье Никиты Роженцова «Камень в огород налогоплательщика» (см.: «АГ». 2020. № 24 (329)) акцентируется внимание на основных принципах налогового законодательства, в соответствии с которыми налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными, и на указании КС РФ о том, что законы о налогах должны содержать четкие и понятные нормы, а также на позиции ВС РФ, прямо указавшего на то, что необходимость взимания налога должна быть основана на объективных критериях, а не зависеть от оценочных суждений экспертов. Различный подход к определению размера НДПИ в рассматриваемых делах не позволяет соблюсти указанные принципы. Автор комментария делает вывод о необходимости законодательного закрепления такого подхода, который обеспечит соблюдение основополагающих принципов налогового законодательства и предпишет облагать продукцию разработки карьеров, а не продукт ее переработки.
Щебень – «полезное ископаемое»?
В настоящем комментарии к статье Никиты Роженцова «Камень в огород налогоплательщика» (см.: «АГ». 2020. № 24 (329)) проанализирована правовая коллизия: суды в своих решениях по делам, связанным с уплатой НДПИ при добыче строительного камня, толкуют понятие щебня, получаемого из камня, как полезное ископаемое, выступающее объектом налогообложения, что прямо противоречит ранее сформированной судебной практике и подп. 10 п. 2 ст. 337 НК РФ. По мнению автора комментария, оценивать судебные акты по рассматриваемым делам как «перегиб на местах» нельзя, поскольку уже имеет место «прецедент» на уровне Верховного Суда РФ, который по существу согласуется с правовой позицией, высказанной Конституционным Судом РФ.
Камень в огород налогоплательщика
Применение налога на добычу полезных ископаемых (далее – НДПИ) в горнодобывающих регионах России вызывает ряд проблем как у налогоплательщиков, так и у налоговых органов в связи с различным толкованием норм НК РФ. К наиболее дискуссионным практическим вопросам относятся понятие и определение вида полезного ископаемого. На примере дел по оспариванию решений, связанных с НДПИ, которые были рассмотрены за недавний период времени арбитражными судами Челябинской области УрФО, автор анализирует правоприменительную практику и формулирует ряд существенных выводов.