№22 (327) за ноябрь 2020 г.
«Главное – помочь людям»
5 ноября состоялся круглый стол «Александр Викторович Клигман – рыцарь российской адвокатуры», посвященный памяти одного из известнейших адвокатов, занимавшего посты президента Федерального союза адвокатов России и заведующего кафедрой адвокатуры и нотариата МГЮА. 4 ноября 2020 г. ему исполнилось бы 70 лет. В мероприятии, организованном в онлайн-формате с помощью сервиса Zoom, приняли участие президент ФПА РФ Юрий Пилипенко, вице-президенты ФПА РФ Светлана Володина, Михаил Толчеев и Алексей Галоганов, советник ФПА РФ Сергей Макаров, член Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам Александр Никифоров, адвокаты, преподаватели и студенты МГЮА, члены семьи Александра Клигмана.
Самообразование – неотъемлемый компонент сохранения себя в адвокатской профессии
5 ноября отметил юбилей к.ю.н., доцент, член Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам, вице-президент Адвокатской палаты г. Москвы, член КА «МГКА» Николай Кипнис. «Адвокатская газета» поздравляет юбиляра и желает ему крепкого здоровья, благополучия, неиссякаемой энергии, покорения новых профессиональных вершин. В юбилейном интервью Николай Кипнис рассказывает о том, как сделал выбор между историей и юриспруденцией, о передавшемся по наследству желании заниматься преподавательской деятельностью, о необходимости открытости и прозрачности информации о дисциплинарной практике и об использовании этой информации, в том числе на курсах повышения квалификации адвокатов.
Как защитить деловую репутацию адвоката
На официальном сайте Адвокатской палаты г. Москвы (далее – АПГМ) опубликован алгоритм защиты деловой репутации в суде для адвокатов, находящихся в «черных списках» и «рейтингах» на различных сомнительных сайтах в интернете. Совет АПГМ на своем заседании 29 октября 2020 г. утвердил алгоритм, предложенный членом Совета палаты Максимом Устинюком. В интервью «АГ» Максим Владимирович рассказал о создании алгоритма и о дальнейших задачах по защите деловой репутации адвокатов, таких как создание рабочей группы, помогающей адвокатам, и подготовка проекта нормативного акта, наделяющего Роскомнадзор полномочием блокировать подобные сайты.
Перспективы не внушают оптимизма
Автор настоящего отклика на статью Лазаря Брославского «Битва Давида с Голиафом» (см.: «АГ». 2020. № 21 (326)) на вопрос: возможно ли защищать нарушенные права в России путем подачи группового иска, дает отрицательный ответ и объясняет, что неэффективность данного института обусловлена как сложностью доказывания самого факта наличия вреда, причиненного здоровью и имуществу граждан негативным воздействием окружающей среды, так и многочисленными процессуальными проблемами, в частности связанными с применением заимствованного недавно в своеобразной форме российским гражданским процессом института групповых исков, отмечает отсутствие возмещения «компенсаторных убытков» и «гонорара успеха», понимания роли ключевого участника рассматриваемых процессуальных отношений – юридической фирмы, особенности установленных ГПК РФ правил о распределении судебных расходов в групповых исках.
Право на реплику
По мнению автора статьи, реализация адвокатом права на реплику при рассмотрении ходатайств призвана помочь суду уяснить суть позиции стороны защиты и предполагаемую несостоятельность позиции оппонента. Такой подход позволит в том числе соблюсти баланс интересов сторон защиты и обвинения.
Предстоит пройти долгий путь
В настоящем комментарии к статье Наталии Абцешко и Елизаветы Сидоровой «Обеспечить адекватный уровень защиты» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)) автор акцентирует внимание на том, что учитывает Европейская комиссия при оценке адекватности защиты персональных данных в третьей стране, какие гарантии должна представить такая страна, какие механизмы предусмотреть; отмечает, какие обстоятельства объективно препятствуют принятию Комиссией решения об адекватности российского правового режима защиты персональных данных.
Что нужно изменить
Автор настоящего комментария к статье Наталии Абцешко и Елизаветы Сидоровой «Обеспечить адекватный уровень защиты» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)) отмечает, что, кроме перечисленных в публикации вариантов передачи персональных данных из ЕС в Россию, есть еще один вариант – дождаться включения нашей страны в перечень стран с адекватной защитой персональных данных. Разъяснив, почему для прохождения в такой список недостаточно будет только ратификации Конвенции СЕ о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных и изменения локального законодательства, он формулирует, какие принципы должны быть закреплены в законодательстве, какие изменения необходимы в области прав физических лиц, надзорной деятельности и обеспечения контроля за дальнейшей трансграничной передачей данных.
Обеспечить адекватный уровень защиты
Настоящая статья посвящена нормам и требованиям к трансграничной передаче персональных данных из ЕС в третьи страны. В частности, изложены подходы, закрепленные в общем Регламенте о защите персональных данных (GDPR), и выводы решения Суда Европейского Союза от 16 июля 2020 г. по делу C-311/18 (так называемое дело Schrems II) о механизмах защиты персональных данных при их трансграничной передаче из ЕС в третьи страны, не обеспечивающие адекватный уровень защиты, к которым относится и Российская Федерация, а также об обязанностях компаний-импортеров и экспортеров.
Суды опираются на позиции ВС РФ
Настоящая статья является дополнением к публикации Анны Бересневой «Новые разъяснения ВС РФ». В ней автор, анализируя судебную практику применения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 2020 г. № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее – Пленум № 6), подчеркивает, что именно шестой Пленум предусмотрел новый вид судебного зачета, и отмечает, какие разъяснения ВС РФ наиболее востребованы судебной практикой. Также автор делится своими соображениями, почему вопрос о полномочиях лица, подающего заявление о зачете, не нашел разрешения ни в этом постановлении, ни в судебной практике, приводит примеры применения ВС РФ положений данного документа, который, по мнению автора, однозначно способствует более единообразному развитию судебной практики, вынесению мотивированных актов, дальнейшему развитию правопорядка в рассматриваемом направлении.
Новые разъяснения ВС РФ
11 июня 2020 г. было принято новое постановление Пленума Верховного Суда № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее – постановление Пленума ВС № 6). В статье представлен анализ разъяснений, касающихся оснований прекращения обязательств. Автор опирается на доктринальные наработки и материалы цикла семинаров «В частности», состоявшихся на базе Ассоциации выпускников РШЧП.
Устранить недостатки и коллизии законодательного регулирования
В комментарии к статье Нвера Гаспаряна «Право на реплику» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)) автор отмечает недостатки и коллизии законодательного регулирования права на реплику, в частности, в корреспонденции с участием в прениях.
Иногда лучше промолчать
В итоговом комментарии к статье Нвера Гаспаряна «Право на реплику» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)) автор не разделяет озабоченность коллеги по поводу непредоставления права на реплику относительно заявленных ходатайств, называет его «квазирепликой». Он полагает, что не следует путать обязанность суда при разрешении ходатайств выслушать мнения сторон (т.е. всех участников процесса, явившихся на судебное заседание) с обязанностью суда обеспечить реализацию участниками прений (т.е. только тех, кто пожелал участвовать в прениях, а не всех участников процесса) права выступить с репликой (т.е. замечанием относительно сказанного в речах других участников прений).
Запоминается последняя фраза
В комментарии к статье Нвера Гапаряна «Право на реплику» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)) автор разделяет мнение коллеги о законности и обоснованности ссылок на ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и ст. 15 УПК РФ при аргументации допустимости реплики стороны защиты при разрешении судом иных ходатайств в ходе рассмотрения уголовного дела.
О дискуссионности применения процессуальной аналогии
В комментарии к статье Нвера Гаспаряна «Право на реплику» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)) автор считает предложение коллеги о возможности выступить с репликой при обсуждении ходатайств эффективным механизмом защиты, однако отмечает его дискуссионность в свете имеющихся доктринальных и легальных возражений.
Зачем же молчать, когда надо говорить
В ответе на комментарий Дмитрия Загайнова к его статье «Право на реплику» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)) автор высказывает дополнительные аргументы в пользу своей позиции о том, что предоставление права на реплику при разрешении ходатайств процессуального характера расширит возможности защиты.
Какое будущее ждет российскую судебную систему?
Статья посвящена поправке к Конституции РФ о возможности неисполнения Россией решений международных органов, в частности Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ), вызвавшей острую полемику в обществе. Автор дает краткий обзор причин возникновения дискуссий на эту тему, мнений и предположений относительно будущего нашей судебной системы, анализирует соотношение Конституции РФ, федерального законодательства и международных договоров Российской Федерации, исходя, прежде всего, из поправок, внесенных в Конституцию РФ в 2020 г.
Обновленная Конституция не лишит граждан РФ международного механизма защиты прав
Автор настоящего комментария к статье Лидии Шевцовой «Какое будущее ждет российскую судебную систему?» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)), акцентируя внимание на истинном, по его мнению, смысле поправки к Конституции РФ, допускающей возможность неисполнения решения ЕСПЧ на основании постановлений Конституционного Суда РФ, предлагает исходить из того, что рассуждения о приоритете российских законов над международными можно считать не соответствующими действительности и основным принципам правового государства.
Пути решения проблемы провокации преступлений
В статье анализируются основные противоречия прецедентной практики Европейского Суда по правам человека и российской судебной практики по делам, связанным с провокацией преступлений, и возможные способы их разрешения – посредством изменения законодательства и конкретных практических шагов адвокатов, участвующих в делах данной категории, а также даются практические рекомендации адвокатам при участии в качестве защитников в делах данной категории.
Вызвали ли действия агента желание совершить преступление?
В комментарии к статье Алексея Добродеева «Пути решения проблемы провокации преступлений» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)) автор указывает на ошибки при обращении в ЕСПЧ с жалобами по делам, связанным с провокацией преступлений, отличие полицейской провокации от «подброса», ключевой критерий дифференциации этих понятий, бремя доказывания.
Форс-мажор в период пандемии
В настоящей статье автор анализирует некоторые разъяснения ВС РФ по отдельным вопросам, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID‑19), содержащиеся в обзорах судебной практики № 1 и № 2 (2020 г.), предпринимает попытку вскрыть и охарактеризовать возникающие сегодня в судебной практике проблемы, связанные с регулированием обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) вследствие пандемии, найти пути их решения. В частности, для разрешения указанных проблем требуются обновление и дополнение, т. е. доработка отдельных разъяснений ВС РФ относительно споров, возникающих из обязательственных правоотношений в сложившейся обстановке, а также внесение соответствующих изменений в законодательство. С учетом разъяснений ВС РФ автор статьи приводит свои рекомендации.
Общие критерии применимости положений о форс-мажоре
Автор комментария к статье Лидии Солодовниковой «Форс-мажор в период пандемии» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)), констатируя, что вопрос об ответственности не исполнившей обязательство стороны приходится решать, ориентируясь на разъяснения Верховного Суда РФ и выводы нижестоящих судов, приводит их позиции относительно общих критериев применимости форс-мажора, перечня критериев, влияющих на амнистирующий характер обстоятельств непреодолимой силы, и критериев оценки действий обязанной стороны при таких обстоятельствах. По мнению автора, все эти критерии дополняют те, которые обозначены в комментируемой статье. Также акцентируется внимание на необходимости сопоставления форс-мажорных обстоятельств с существом спорного обязательства в каждом конкретном случае; обозначена позиция судов, согласно которой само по себе наличие форс-мажорных обстоятельств не освобождает обязанную сторону от принятых на себя обязательств.
Применительно к страховым случаям
Одна из обязанностей страхователя при наступлении страхового случая состоит в принятии разумных и доступных мер по уменьшению убытков от такого случая. В настоящей статье автор приводит примеры судебной практики и анализирует выводы судов о том, какие действия соответствуют данной обязанности, а какие – нет.
Важные аспекты
В настоящем комментарии к статье Дмитрия Лысенко «Применительно к страховым случаям» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)) автор акцентирует внимание на ряде важных аспектов правоприменительной практики по спорам о выплатах страхового возмещения, связанных с: обязанностью судов определять меру добросовестности в каждом конкретном споре; признанием судом основания для отказа в выплатах – неизвещения страхователем страховщика об увеличении степени страхового риска в период действия договора страхования; расширением страховщиком перечня оснований для отказа в выплатах по страховым случаям; неединообразной практикой разрешения спорных ситуаций.
Оценочные категории
В настоящем комментарии к статье Дмитрия Лысенко «Применительно к страховым случаям» (см.: «АГ». 2020. № 22 (327)) автор, рассуждая о рассматриваемых критериях, их оценочном характере и отдельных решениях судов, отмечает, что нередко страховщики не могут предоставить суду достаточно убедительные доказательства наличия виновных действий или бездействия страхователя. Меры, являющиеся разумными и доступными в конкретных обстоятельствах, заранее закрепить в норме закона фактически невозможно, считает автор и формулирует, какие меры по минимизации убытков можно считать разумными.
Отменить нельзя запретить
В сентябре 2020 г. Сергей Учитель, в течение многих лет являвшийся сопредседателем КА «Регионсервис» – одного из крупнейших межрегиональных адвокатских образований России, присоединился к КА «Pen&Paper», возглавив практику разрешения споров. Специально для «АГ» он подготовил статью, в которой исследует не урегулированный действующим гражданским и специальным корпоративным законодательством и неоднозначно решаемый в судебной практике вопрос возможности последующей отмены ранее принятого решения общего собрания акционеров. Проанализировав сложившиеся подходы к его решению, системное толкование положений ГК РФ, регламентирующих сделки, обязательства и решения собраний, разъяснения ВС РФ о применении к таким решениям общих положений о сделках по аналогии закона, автор приходит к выводу, что изменение или отмена решения органа управления общества возможны при определенных обстоятельствах и при соблюдении того же порядка и условий, что и принятие этого решения.
Несмотря на отсутствие нормы
Автор комментария к статье Сергея Учителя «Отменить нельзя запретить» (см. «АГ». 2020. № 22 (327)) задается вопросом, является ли отсутствие прямой нормы, позволяющей отменять или изменять решения, ранее принятые органом управления корпорации, проблемой. По ее мнению, данный вопрос имеет несколько решений и судебная практика применяет их в положительном ключе, используя существующие в гражданском праве инструменты, несмотря на отсутствие прямого законодательного позволения.