№19 (324) за октябрь 2020 г.

Первоочередные задачи корпорации

29 сентября с использованием видео-конференц-связи состоялось очередное заседание Совета ФПА РФ. Совет ФПА РФ рассмотрел актуальные для российской адвокатуры темы, в том числе подготовленный Минюстом России проект поправок в УК и УПК РФ, вопросы повышения квалификации, обсудил проект Положения о ведении реестра адвокатских образований и их филиалов, принял ряд организационных решений. В зале заседаний Совета ФПА РФ находились президент ФПА РФ Юрий Пилипенко, вице-президенты ФПА РФ Светлана Володина, Алексей Галоганов и Михаил Толчеев, президент АП г. Москвы Игорь Поляков, заместитель председателя Комиссии Совета ФПА РФ по защите прав адвокатов Вадим Клювгант, исполнительный директор ФПА РФ, секретарь Совета ФПА РФ Оксана Сергеева.

КЭС впервые рассмотрела дисциплинарные дела

5 октября состоялось онлайн-заседание Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам. На заседании Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам (далее – КЭС, Комиссия) рассмотрены две жалобы адвокатов на решения региональных палат о прекращении статуса, утверждены Разъяснение о заключении адвокатом договора простого товарищества и Разъяснение о применении мер дисциплинарной ответственности, обсужден проект Разъяснения о возможности осуществления прав и обязанностей члена квалификационной комиссии и участника дисциплинарного производства одним представителем.

«Все мы являемся зеркалом общества»

23 сентября в вечернем эфире телеканала НТВ в программе «Поздняков» вышло интервью президента Федеральной палаты адвокатов РФ Юрия Пилипенко. Глава ФПА РФ рассказал ведущему программы Кириллу Позднякову об отношении к защите по делу Михаила Ефремова, о взгляде корпорации на «адвокатскую монополию», о борьбе с так называемыми карманными адвокатами, о низком проценте оправдательных приговоров, об изменениях Закона об адвокатуре, качестве работы адвокатов по соглашению и адвокатов по назначению и других актуальных для адвокатуры темах. Видеозапись беседы, проходившей в стенах ФПА РФ, опубликована на канале НТВ на видеохостинге YouTube.

Нравственная ответственность перед обществом

О новых полномочиях Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам (далее – КЭС, Комиссия), разных оценках дисциплинарных процедур и низкой востребованности восстановительных банкротных процедур мы поговорили с адвокатом, членом КЭС, советником ФПА РФ Василием Раудиным.

Аренда госземель без торгов

Еще в 2011 г. ВАС РФ были даны разъяснения, что договор аренды государственного или муниципального имущества может быть возобновлен на неопределенный срок в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 621 ГК РФ, если этот договор заключен до вступления в силу закона, требующего обязательного проведения торгов для заключения договора аренды (ст. 442 ГК РФ). Положениями ЗК РФ в редакции, действующей с 1 марта 2015 г., также прямо не исключено применение п. 2 ст. 621 ГК РФ к договору аренды земельного участка, находящегося в публичной собственности, если ранее он правомерно был заключен без проведения торгов. При этом суды зачастую продолжают игнорировать данные разъяснения. Безусловно, что каждая рассматриваемая судами ситуация индивидуальна и необходимо исследовать все документы, которыми оформлялись правоотношения сторон, а также учитывать, какие нормы действовали в период оформления документов. Задача юриста/адвоката – правильно квалифицировать предмет иска и помочь суду выявить все факты, имеющие значение для объективного рассмотрения дела. В этом помогает анализ рассмотрения каждого частного случая, особенно если по нему есть мнение высшего суда.

Когда защита признается неэффективной

В статье поднимается чрезвычайно актуальная проблема качества оказания адвокатом юридической помощи. Автор пытается прояснить вопрос о возможности отмены приговора в связи с нарушением права на защиту и обращается к практике Европейского Суда по правам человека, которая свидетельствует, в частности, о том, что факт неоказания адвокатом эффективной юридической помощи признается явным, требующим судебного вмешательства, когда защитником не подана апелляционная жалоба, когда отсутствовал личный контакт с осужденным до рассмотрения дела, когда защитник поддерживал позицию стороны обвинения в ущерб позиции стороны защиты и в других случаях.

Возможен ли контроль «эффективности» защиты?

В настоящем комментарии к статье Нвера Гаспаряна «Когда защита признается неэффективной» автор подчеркивает, что не только властные правоприменители, но и органы адвокатского самоуправления весьма ограничены в возможностях оценки эффективности юридической помощи. Рассуждая о том, какие могут быть основания для такой оценки с их стороны, а также ее критерии и пределы, он приходит к следующим выводам: примеры «неэффективной» помощи адвоката, приведенные в публикации, иллюстрируют скорее недобросовестность адвоката при исполнении профессиональных обязанностей, чем эффективность оказанной юридической помощи; профессионально-этическая оценка исполнения адвокатом минимальных профессиональных требований (стандартов) – исключительная компетенция органов адвокатского самоуправления (при этом навязывание дисциплинарного реагирования здесь недопустимо); идея возложения на суд обязанности «принуждения адвоката к выполнению своих обязанностей» опасна и не может быть поддержана со стороны адвокатской корпорации; необходимо отграничивать неисполнение адвокатом требований закона и обязательных профессиональных требований (стандартов) от вопросов, относящихся к тактике защиты, в которых адвокат самостоятелен; контролировать извне можно только исполнение минимального набора ясных и измеримых обязательных требований, образующих стандарт защиты, но никак не ее «эффективность».

Вести себя проактивно

В настоящем комментарии к статье Юлии Севастьяновой «Кредитные ковенанты» (см.: «АГ». 2020. № 19 (324)) автор отмечает, что возможность применения ковенантов, по утверждению некоторых специалистов, легализована в ст. 821.1 ГК РФ и данный инструмент не является «произволом финансистов». По его мнению, способы судебной защиты заемщика путем оспаривания или исключения условий о невыгодных ковенантах весьма ограничены (хотя предложенные в публикации способы – допустимы и перспективны, за исключением оспаривания условий на основании кабальности). Поэтому заемщику следует применять подход ex-ante, т.е. вести себя проактивно на стадии заключения кредитного договора. Автор рекомендует вносить в кредитный договор условия, которые направлены на поиск баланса интересов сторон.

Не обнадеживать себя и доверителя

Автор настоящего комментария к статье Юлии Севастьяновой «Кредитные ковенанты» (см.: «АГ». 2020. № 19 (324)) подчеркивает, что ковенанты были придуманы не для того, чтобы ухудшать положение заемщиков, а для минимизации рисков банков, и предлагает исходить из того, что у предпринимателя всегда есть выбор, с каким банком заключать договор и на каких условиях. Отмечая, что адвокату не стоит обнадеживать ни себя, ни доверителя-предпринимателя, что можно просто оспорить ковенант, приводит дополнительные к сформулированным в публикации аргументы для защиты заемщика.

Когда кредитные ковенанты допустимы

В настоящем комментарии к статье Юлии Севастьяновой «Кредитные ковенанты» (см.: «АГ». 2020. № 19 (324)) автор акцентирует внимание на разнице между односторонним увеличением банком процентной ставки в результате допущенной заемщиком просрочки в возврате задолженности и односторонним увеличением ставки в результате нарушений предусмотренных договором ковенант; приводит позицию ВАС о противоречии условий кредитного договора с заемщиком-гражданином о праве банка увеличить процент по кредиту в случае ухудшения финансового положения заемщика ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее – Закона о банках) как нарушающих права потребителя. По мнению автора, кредитные ковенанты, позволяющие банкам увеличить процентную ставку при наступлении определенных обстоятельств, допустимы только в случае, если эти обстоятельства связаны с нарушением договора.

Кредитные ковенанты

В предыдущей статье мы анализировали проблемы, с которыми сталкиваются заемщики, пытающиеся получить реструктуризацию по кредиту. В некоторых случаях банки, узнав о тяжелом финансовом положении должника, не только отказывают в реструктуризации, но в одностороннем порядке изменяют условия заемного обязательства в сторону ухудшения прав и обязанностей заемщика, что негативно сказывается в том числе на интересах лиц, обеспечивающих основной договор (поручитель, залогодатель и т. д.). В настоящей статье проанализируем подобные прецеденты с целью выработки мер защиты от произвола финансистов.

Лучше не доводить спор до суда

Автор комментария к статье Елены Карсетской «Серьезное испытание» (см.: «АГ». 2020. № 19 (324)) делает на основе анализа судебной практики по трудовым спорам, связанным с пандемией, следующие выводы: суды не рассматривают пандемию как чрезвычайное обстоятельство, препятствующее продолжению трудовых отношений; суды тщательно оценивают, являлось ли волеизъявление работника на прекращение трудовых отношений по собственному желанию или соглашению сторон в период пандемии добровольным; при рассмотрении трудовых споров наблюдается тенденция отхода от излишнего формализма.

Оптимизация расходов

В комментарии к статье Елены Карсетской «Серьезное испытание» (см.: «АГ». 2020. № 19 (324)) подтверждается мысль автора публикации о том, что период действия режима повышенной готовности в связи с угрозой распространения коронавирусной инфекции вызвал к жизни много проблем, в том числе связанных с несоблюдением норм трудового законодательства. Между тем существуют способы оптимизации расходов на персонал, не приводящие к нарушению прав работников.

Серьезное испытание

Тема статьи – сложности, возникшие в трудовых правоотношениях в связи с распространением эпидемии коронавируса. В условиях режима повышенной готовности организациям важно было сохранить бизнес, поэтому они снижали расходы, в том числе на персонал. Отсюда – широкое применение такого способа, как увольнение работников. Сотрудникам, в свою очередь, необходимо было не потерять работу. В связи с этим они активно обращались в суд с исками о признании увольнения незаконным и восстановлении на работе. Автор подробно останавливается на использовании работодателями различных оснований увольнения, иллюстрируя изложенное примерами из судебной практики.

Ключевые моменты доказывания

Автор комментария к статье Овагима Арутюняна «Значимые нюансы квалификации» (см. «АГ». 2020. № 19 (324)), подробно останавливаясь на особенностях института совокупности преступлений, а также на его понимании учеными – теоретиками уголовного права и толковании Верховным Судом РФ и Конституционным Судом РФ, приводит собственные доводы относительно отграничения множественности от единичного преступления.

Конъюнктурное уголовное преследование

Автор настоящего комментария к статье Овагима Арутюняна «Значимые нюансы квалификации» (см.: «АГ». 2020. № 19 (324)), анализируя проблему квалификации коррупционного преступления, отмечает три ее аспекта: 1) формальный состав получения взятки; 2) феномен «обвинения с запасом»; 3) молчаливая позиция прокуратуры, позволяющая обвинять дважды за одно и то же деяние и поддерживающая подобное обвинение в суде. Также он разъясняет, почему происходит квалификация судом действий лица по нескольким статьям одновременно, и делает следующий вывод: манипуляции органов предварительного следствия с законом позволяют вменять лицу два самостоятельных состава преступления, а судам дважды наказывать за одно и то же преступление. Такая ситуация не противоречит законодательству, а органы предварительного следствия и обвинения используют его пробельность в своих интересах.

Значимые нюансы квалификации

Автор статьи, исходя из доктрины уголовного права, включающей в том числе институт совокупности преступлений, который означает совершение лицом двух или более преступлений, ни за одно из которых оно не было осуждено, приходит к выводу о том, что состав преступления, предусмотренный п. «а», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, автоматически не может образовывать совокупность преступлений с составами ст. 285 либо ст. 286 УК РФ.

Право на эффективную защиту

Автор настоящего комментария к статье Нвера Гаспаряна «Когда защита признается неэффективной» (см.: «АГ». 2020. № 19 (324)) отмечает, что позиция ЕСПЧ по рассматриваемому вопросу основана на принципе справедливого судебного разбирательства, напрямую связанном с эффективной защитой, а обязанность судов – своевременно реагировать на явные и очевидные ошибки защиты, влекущие нарушение права на защиту. Также он разъясняет, почему вопросы оценки качества юридической помощи и устранения из дела неугодного адвоката не должны пересекаться и подменять друг друга.

Всегда ли систематические пропуски внеочередных собраний участников ООО грозят исключением из состава общества?

В статье на основе личного участия автора в разрешении корпоративного спора ее доверителя по иску об исключении из состава участников ООО за систематические пропуски внеочередных собраний общества даны рекомендации, как вести досудебную подготовку, прогнозировать действия оппонентов, какие контрмеры по отношению к действиям истца принимать, на какие существенные обстоятельства обращать внимание, как обосновывать судебные расходы.

А было ли нарушение?

По мнению автора настоящего комментария к статье Надежды Белоусовой «Всегда ли систематические пропуски внеочередных собраний участников ООО грозят исключением из состава общества?», факт неучастия в собраниях в случае, рассмотренном в публикации, представляется весьма умозрительным. Поскольку ни в законодательстве, ни в правоприменительной практике до настоящего времени не выработано единого подхода к пониманию систематичности уклонения от участия в собраниях, обстоятельства неучастия в 2 из 6 общих собраний однозначно недостаточно для использования такой крайней меры, как исключение участника. По существу, в действиях ответчика не было состава вменяемого ему нарушения, подчеркивает автор. Кроме того, она называет, какие обстоятельства являются основанием для признания решения проведенного собрания недействительным.

Юридический дизайн

В настоящее время в юриспруденции существует запрос на право, доступное для понимания и использования обычными людьми. Юридический дизайн позволит удовлетворить эту потребность. В статье авторы рассказывают, на чем основан данный подход, и на наглядных примерах показывают, как использовать его инструменты.

Понятно и доступно

Комментируя статью Романа Янковского, Владислава Кальмуцкого, Игоря Новикова «Юридический дизайн для адвоката» (см.: «АГ». № 19 (324)), автор поддерживает позицию коллег о том, что право должно быть доступно и понятно каждому, отмечает уже существующий запрос на подготовку документов с учетом legal design thinking, в особенности в сфере юридического консалтинга, приводит примеры подготовки таких документов из собственной практики, разъясняет, чем обусловлена низкая оценка уровня эмпатии российского законодательства, и подчеркивает, что если у юриста отсутствуют тот самый «подход», эмпатия к клиенту, логическое мышление, капля креативности и чувства прекрасного, то продвинутые навыки работы только с офисными программами ему не помогут.

«Эволюция» должной осмотрительности

Поскольку критерии оценки проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента в законодательстве не предусмотрены, они вырабатывались судебной практикой. Автор настоящей статьи рассматривает, как менялись требования к выполнению стандарта добросовестности применительно к оценке проявления должной осмотрительности до и после принятия ст. 54. 1. НК РФ, закрепившей в том числе прохождение теста, определяющего исполнение обязательства стороной сделки, рассказывает, что нужно сделать, чтобы его пройти. Анализируя налоговые споры, связанные с претензиями к контрагентам после принятия указанной статьи, в частности, какие налоговые риски возникают для налогоплательщика при привлечении к исполнению сделки третьих лиц, он освещает подходы ВС РФ к оценке должной осмотрительности в условиях регулирования необоснованной налоговой выгоды (ННВ), разъясняет алгоритм действий в целях проверки обоснованности права на вычет при неуплате НДС поставщиком. По мнению автора, практика применения судами ст. 54.1. НК РФ только начинает формироваться и определение ВС РФ от 14 мая 2020 г. № 307-ЭС19-27597 по делу № А42-7695/2017 выступает для нее в качестве ориентира.

Проверять всех контрагентов

Автор настоящего комментария к статье Дениса Черкасова «”Эволюция” должной осмотрительности» (см.: «АГ». 2020. № 19 (324)) отмечает, что компании целесообразно утвердить локальный документ (положение, приказ), содержание которого будет раскрывать порядок действий по проверке потенциальных контрагентов перед принятием решения о сотрудничестве, и дополняет приведенный в публикации перечень информации, необходимой для проверки контрагента, приводит рекомендации налоговой службы, разъясняющей, на что следует обратить внимание при выборе контрагента.

Положительная тенденция наметилась

В настоящем комментарии к статье Дениса Черкасова «”Эволюция” должной осмотрительности» (см.: «АГ». 2020. № 19 (324)) автор акцентирует внимание на разъяснениях ФНС России об обязанности налоговой инспекции доказать наличие злого умысла в искажении налогоплательщиком сведений, приводит перечень действий, указывающих на подобное намерение, и рекомендует перед заключением сделки подготовить доказательства, подтверждающие «реальность» сделки. По мнению автора, принятие ст. 54. 1 НК РФ ситуацию не изменило: суды по-прежнему на стороне налоговых органов, но положительная тенденция наметилась после выхода определения ВС РФ от 14 мая 2020 г. № 307-ЭС19-27597. Также автор уделяет внимание вопросу, как грамотно аргументируя применение ст. 54. 1 НК РФ, снизить сумму доначислений.

«Адвокат бизнеса»

В своей профессиональной деятельности адвокаты нередко оказывают поддержку предпринимателям, отстаивают нарушенные права бизнес-субъектов. Однако в российских реалиях существует еще один институт, работа которого направлена на защиту прав субъектов экономической сферы – это институт уполномоченных по защите прав предпринимателей, появившийся в 2012 г. Рассмотрим подробно, эффективен ли он, какие возможности предоставляет его компетенция для защиты прав доверителей, являющихся индивидуальными предпринимателями/должностными лицами организации/ собственниками бизнеса, а также почему адвокатам важно взаимодействовать с бизнес-омбудсменами.

Судья – это «говорящий закон», но не эксперт-психолог

Психологи много лет проводят исследования, направленные на выявление факторов и критериев оценки полноты и качества информации, сообщаемой участниками уголовного судопроизводства. Несмотря на успехи ученых, подтвержденные практикой, до сих пор не утихают споры относительно принципиальной возможности/невозможности производства судебных экспертиз, направленных на решение задач, связанных с выявлением психологических признаков достоверности/ недостоверности показаний участников процесса. Автор комментария к статье Ярославы Комиссаровой «Нам не дано предугадать, как слово наше отзовется…» (см.: «АГ». 2020. № 18 (323)) полагает, что указанные проблемы криминалисты и процессуалисты в одиночку решить не смогут, так как речь идет о межличностном общении, которое лишь в самом общем плане поддается правовому регулированию.