№01 (306) за январь 2020 г.

Укрепить возможность эффективного применения статусного права

Советник ФПА РФ, адвокат АП Московской области, МКА «ГРАД», зам. зав. кафедрой адвокатуры МГЮА, к.ю.н. Сергей Макаров обращает внимание на огромное значение свидетельских показаний. Вместе с тем, отмечает он, сообщения даже положительно настроенных по отношению к доверителю свидетелей могут оказаться неприятной для адвоката неожиданностью. В связи с этим особенно важна древняя мудрость «Предупрежден – значит, вооружен». И способом такого предупреждения является опрос лиц с их согласия. В условиях, когда возможность применения права на опрос лиц с их согласия в Законе об адвокатуре установлена, но порядок его проведения и форма документов, заполняемых в ходе такого опроса, не определены, именно адвокатскому сообществу надлежит взять на себя инициативу по нормативному урегулированию этих вопросов.

Ориентировать на доверие

Как отмечает автор комментария к статье Сергея Макарова «Укрепить возможность эффективного применения статусного права» (см.: «АГ». 2020. № 1 (306)) – старший партнер АБ «Бартолиус» Дмитрий Проводин, один из главных вопросов – это не нормативное регулирование фиксации опроса адвокатом свидетеля, а ориентирование судов на доверие к такому виду доказательства, запрет произвольного отказа в приобщении протокола опроса к материалам дела, что может быть сделано на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ или даже обзора практики Верховного Суда РФ.

Не только о лайках и репостах

Несмотря на резонанс, который вызвали в обществе неопределенность и слабая конкретизированность нормы ст. 282 УК РФ, и на соответствующую реакцию со стороны законодательных и судебных органов, остается много неясных вопросов, отмечают адвокат АБ «Забейда и партнеры» Дмитрий Алексашин и юрист АБ «Забейда и партнеры» Артем Саркисян. И до тех пор, пока такое положение вещей будет сохраняться, каждое лицо, подпадающее под признаки субъекта преступления, рискует оказаться привлеченным к уголовной ответственности за высказанное мнение. Любая норма, в диспозиции которой содержится оценочное понятие, либо должна быть разъяснена не абстрактным образом, а конкретно, с исчерпывающим определением оценочного признака, либо исчезнуть.

Без права на защиту

В статье адвоката КА «Конфедерация» Валентины Леонидченко обозначены проблемы, связанные с истолкованием судами положений ст. 222 ГК РФ о самовольной постройке и применением их к недвижимому имуществу, допущенному государством в свободный гражданский оборот посредством регистрации права собственности на него в ЕГРН (ЕГРП). Такое истолкование приводит к нарушению принципа неприкосновенности собственности, баланса конституционно защищаемых интересов. Сложившаяся практика позволяет лишать добросовестных участников гражданского оборота имущества без выплаты компенсации, перекладывать на них риск ошибок, допущенных органами власти, нести негативные последствия ненадлежащего контроля и бездействия с их стороны. Это влечет нарушение баланса частных и публичных интересов, возлагает чрезмерное индивидуальное бремя на приобретателей недвижимого имущества, в котором были несвоевременно установлены либо оставлены без внимания признаки самовольной постройки, присутствующие до поступления этого имущества в гражданский оборот.

Два способа защиты

В настоящем комментарии к статье Валентины Леонидченко «Без права на защиту» партнер Юридической фирмы INTELLECT, к.ю.н., доцент Александр Латыев отмечает, что проблема незащищенности добросовестных приобретателей самовольных построек в нашем праве есть, а закон и судебная практика предпочитают не замечать ее, прикрываясь тем, что самовольная постройка – это не объект права, а приобрести – хоть добросовестно, хоть нет – то, что объектом не является, невозможно.

Замена кода как повышение дохода?

Член Совета ТПП РФ по таможенной политике, почетный адвокат АП Московской области Константин Курочкин на примере из собственной адвокатской практики освещает проблему увеличения споров, связанных с таможенной классификацией товаров, перемещаемых через таможенную границу. В частности, речь идет о делах об оспаривании решений таможенных органов об изменении классификационного кода товара, повлекших доначисление таможенных платежей в связи с неверной, по мнению таможенного органа, классификацией товара.

Не забывать о бдительности

Автор комментария к статье Сергея Макарова «Укрепить возможность эффективного применения статусного права» (см.: «АГ». 2020. № 1 (306)) – адвокат, член Совета АП Белгородской области Борис Золотухин обращает внимание на то, что в некоторых случаях действия адвоката по опросу лиц с их согласия оборачиваются против него. В качестве одного из последствий результата опроса вполне возможны как претензии опрашиваемого лица в адрес адвоката, так и утверждения стороны обвинения и суда о том, что адвокатом нарушены в ходе опроса нормы УПК РФ, свои профессиональные обязанности или этические правила. Такие утверждения позволит опровергнуть видеофиксация опроса. Это немаловажный аспект, который следует учитывать в процессе разработки методики опроса.

«Прелюдия» перед допросом?

В комментарии адвоката Владимира Иванова (адвокатский кабинет «БизнесАдвокат») к статье Сергея Макарова «Укрепить возможность эффективного применения статусного права» (см.: «АГ». 2020. № 1 (306)) поддерживается мнение автора о необходимости выработки единого регламентирующего (унифицирующего) документа, однако подчеркивается целесообразность его утверждения не ФПА РФ, а Минюстом России, по аналогии с Приказом Министерства юстиции России от 14 декабря 2016 г. № 288 (регламентирующим порядок оформления адвокатского запроса), что, по всей вероятности, придаст ему больше «значимости» в глазах судейского сообщества.

Не опасные высказывания

В комментарии к статье Дмитрия Алексашина и Артема Саркисяна «Не только о лайках и репостах» (см.: «АГ». 2020. № 1 (306)) обозначены проблемы, связанные с неясностью диспозиции ст. 282 УК РФ и ст. 20.3.1 КоАП РФ. Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 28 сентября 2018 г. не разъяснил термины «социальная группа» и «разжигание ненависти»/«вражды». Поэтому, хотя число приговоров по ст. 282 УК РФ уменьшилось после его выхода в свет и внесения поправок, ее широкая формулировка позволяет привлекать к уголовной ответственности за, возможно, грубые, некультурные, глупые, но не опасные высказывания, считает адвокат, Правозащитный центр «Мемориал», Марина Агальцова.

О судебной экспертизе и других моментах

Автор комментария к статье Дмитрия Алексашина и Артема Саркисяна «Не только о лайках и репостах» (см.: «АГ». 2020. № 1 (306)) – адвокат АП Свердловской области Алексей Бушмаков дополняет ее содержание некоторыми аспектами проблемы, касающимися правовой неопределенности ч. 1 ст. 282 УК РФ, неясностью субъективной стороны преступления, порядка проведения судебной экспертизы, определения социальных групп.

В отсутствие методики

Одним из основных видов доказательств, традиционно принимаемых следователем, государственным обвинителем и судом, является заключение эксперта. При этом по некоторым уголовным делам оно может быть единственным доказательством, объясняющим механизм преступления с точки зрения законов физики, математики, механики, медицины и т.д., и к тому же может не совпадать с показаниями обвиняемого, не подкрепляться показаниями каких-либо свидетелей. Адвокат АП Республики Тыва, к.т.н., доцент, эксперт-автотехник, эксперт-оценщик, инженер-механик автомобильного транспорта Афанасий Трояков констатирует, что часто без внимания остаются нарушения, допускаемые экспертами при производстве экспертизы в ходе предварительного следствия, уголовного судопроизводства, дефекты самого заключения эксперта, проблемы оценки и осмысления этого заключения, в том числе и со стороны защиты. Особое внимание он уделяет оценке заключений экспертов по делам о ДТП, указывает на причины порочной практики осмысления и оценки заключения эксперта по данной категории дел, которая как правило, сводится к изучению лишь выводов, без детального научного анализа исходных данных, математических расчетов, методик (методов) экспертного исследования.

Парадоксы практики

В настоящем комментарии к статье Афанасия Троякова «В отсутствие методики» (см. «АГ». 2020. № 1 (306)) отмечается, что одним из проявлений обозначенной проблемы является отсутствие единого подхода судов к рассмотрению данной категории дел, несмотря на рекомендации ВС РФ. Такой вывод подтверждается примером из судебной практики в Республике Крым, заключает адвокат АП г. Севастополя Александр Рудь.

Указывать примененную методику

Автор настоящего комментария к статье Афанасия Троякова «В отсутствие методики» (см. «АГ». 2020. № 1 (306)) – адвокат АП г. Санкт-Петербурга, член Палаты судебных экспертов «СУДЭКС», член Президиума и представитель в Северо-Западном федеральном округе НП СРО «Национальное Объединение Судебных Экспертов» Аркадий Келарев приводит пример судебного решения, когда заключение эксперта признали недопустимым доказательством, и уделяет внимание требованиям закона к рассматриваемому документу об обязательности указания в нем примененных методик и приемов, позволяющих проверить правильность выводов эксперта.

Внутренние и внешние сложности

При незаконном перемещении ребенка с территории Российской Федерации на территорию стран, принявших Конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. и признавших присоединение к ней России, процесс возврата ребенка не должен представлять большой проблемы. Однако на практике нередко возникают сложности. Адвокат АК «Команда адвоката Жарова», АП г. Москвы Антон Жаров обозначает круг проблем в данной сфере и предлагает некоторые способы их решения, исходя из теоретических исследований в области применения Конвенции в том числе в других странах и собственной адвокатской практики возвращения детей в Россию из-за рубежа.

Между Россией и Японией

В развитие темы статьи Антона Жарова «Внутренние и внешние сложности» (см.: «АГ». 2020. № 1 (306)) о проблемах в области незаконного перемещения детей с территории РФ на территорию стран, принявших Конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. адвокат, к.ю.н., тренер Школы адвоката АП Ставропольского края, международный тренер программы HELP Совета Европы, координатор, сотренер и соавтор учебных методик серии всероссийских и международных очно-дистанционных курсов «Семейное право и права человека. Актуальные и проблемные аспекты. Международные стандарты защиты прав ребенка и взрослого» Оксана Садчикова обращается к материалам японско-российского международного семинара «Семейное право и права человека. Актуальные и проблемные аспекты. Международные стандарты защиты прав ребенка и взрослого»1, главной темой которого было применение данной Конвенции, и приводит обзор выступлений, посвященных практике возвращения детей и обеспечения права доступа в Японии, процедуре принудительного исполнения судебных решений, особенностям расторжения брака и спорам о детях и др.

Обеспечить возвращение ребенка в Россию

В настоящем комментарии к статье Антона Жарова «Внутренние и внешние сложности» (см.: «АГ». 2020. № 1 (306)) адвокат АП Ленинградской области Евгений Тарасов, соглашаясь с выводами коллеги о невозможности получения сведений о пересечении государственной границы конкретными лицами и отсутствии гибкой системы установления ограничений на выезд ребенка по заявлению одного из родителей, не поддерживает идею о введении адвоката-представителя ребенка в спорах по Гаагской конвенции 1980 г. в российских судах и отмечает, что необходимость комплексного реформирования законодательства, обеспечивающего возвращение ребенка в Россию, давно назрела.

Неисполнение судебных решений

Отвечая на вопрос, почему не исполняются судебные акты в России, учредитель юридической фирмы «БИЭЛ» Лариса Рябченко указывает на ряд причин: несовершенство закона в данной сфере, проблема возбуждения постановления о взыскании исполнительского сбора, распространенная практика занижения оценки стоимости реального имущества, неопределенность предмета оспаривания и отсутствие порядка и способа его обжалования. По ее мнению, должнику или взыскателю следует заявлять о несогласии с оценкой объекта и намерении ее обжалования.

Учитывать процессуальные особенности

В комментарии к статье Ларисы Рябченко «Неисполнение судебных решений» (см.: «АГ». 2020. № 1 (306)) советник юстиции РФ Алексей Шарон отмечает, что низкая эффективность исполнительного производства характерна не только для России, но и других стран, а уведомление граждан о наличии задолженности посредством почтовой связи устарело, указывает на существующие разъяснения ВС РФ о предмете оспаривания и объясняет, что целесообразно оспаривать и каким способом.

Последствия перезаключения договора

Собственник имущества (большого числа линейных объектов) заключил договор аренды с юридическим лицом, по акту приема-передачи передал эти объекты в аренду. Через некоторое время собственник перезаключил договор (путем заключения нового договора) в отношении данного имущества, при этом не оформляя расторжения прежнего договора и не возвращая объекты из аренды по акту. Новый договор был заключен с другой ценой между теми же сторонами c подписанием нового акта приема-передачи. Может ли арендатор потребовать исполнения по первому договору, ссылаясь на тот факт, что договор не расторгнут, имущество не было возвращено? На вопрос читателя «АГ» отвечает эксперт службы Правового консалтинга «ГАРАНТ».

Цена в договоре и НДС

В 2018 г. с государственным заказчиком заключен договор на технологическое присоединение. Исполнение договора должно быть в 2019 г. Цена договора определяется тарифом и указана в договоре с учетом ставки НДС 18%. Тарифы установлены без НДС. На предложение заключить дополнительное соглашение о приведении ставки НДС в соответствие с законодательством госзаказчик ответил отказом, ссылаясь на отсутствие бюджетных лимитов. Как в указанной ситуации правильно отрегулировать правоотношения по поводу НДС? На вопрос читателя «АГ» отвечает эксперт службы Правового консалтинга «ГАРАНТ».

Является ли договор действующим?

Заключен договор подряда 19 февраля 2017 г. на выполнение строительных работ. Срок действия – до 31 августа 2019 г., а в части оплаты – до полного исполнения обязательств по договору. Гарантийный срок установлен договором – два года с момента подписания акта по форме КС-14, этот акт не подписан, но при этом суммы гарантийных удержаний за фактически выполненные работы выплачены подрядчику полностью. Работы по договору не были выполнены в полном объеме. 15 мая 2019 г. к договору подписано дополнительное соглашение, один из пунктов которого сформулирован так: «продлить срок действия договора до 31.08.2020», и приложен новый график выполнения работ. Является ли договор действующим? Можно ли понудить подрядчика выполнить эти работы за пределами срока договора и графика при условии его виновности в неисполнении обязательств по договору? Можно ли понудить подрядчика выполнить эти работы за пределами срока договора и графика при условии его невиновности в неисполнении обязательств по договору – в связи с невозможностью проезда к объекту по вине заказчика? Считается ли обязательство подрядчика прекращенным с момента окончания срока договора в редакции дополнительного соглашения, если в договоре это прямо не предусмотрено (пункт с формулировкой «обязательства сторон по окончании договора прекращаются»)? На вопросы читателя «АГ» отвечает эксперт службы Правового консалтинга «ГАРАНТ».

Истекший договор и дополнительное соглашение

В договоре возмездного оказания услуг отсутствует условие о том, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. При этом у заказчика сохраняется задолженность перед исполнителем за оказанные услуги. Договор прекратил свое действие в четко указанную в договоре календарную дату, однако стороны приняли решение пролонгировать отношения на дополнительный срок. Для этого они согласовывают и подписывают дополнительное соглашение к договору, но само соглашение датируют текущей датой, за пределами срока действия договора, при этом дополнительное соглашение распространяет действие на взаимоотношения сторон, возникшие с первого дня после окончания срока действия договора. Договор прекратил свое действие 31 августа 2019 г., составляется дополнительное соглашение, датированное 5 сентября 2019 г., и в тексте дополнительного соглашения указывается, что оно распространяет свое действие на взаимоотношения сторон, возникшие с 1 сентября 2019 г. Правомерно ли это? Возможно ли заключение дополнительного соглашения к договору с истекшим сроком действия? На вопросы читателя «АГ» отвечает эксперт службы Правового консалтинга «ГАРАНТ».

Что считать исполнением контракта

Что считается исполнением контракта (согласно изменениям, внесенным в Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» 1 июля 2019 г.): это когда контракт уже подписан или когда уже произошла частичная отгрузка товара, или когда контракт полностью исполнен? Можно ли заменить обеспечение контракта на банковскую гарантию, когда контракт подписан, но не было еще ни одной отгрузки товара? На вопросы читателя «АГ» отвечает эксперт службы Правового консалтинга «ГАРАНТ».

Примирение в суде

В последних выступлениях представителей Верховного Суда РФ все чаще звучит мысль о необходимости воплощения в российском процессуальном законодательстве концепции «суда со множеством дверей»1, согласно которой суд администрирует различные процедуры и предлагает их на выбор с учетом особенностей дела и соображений эффективности. Изменения процессуального законодательства в части примирительных процедур, вступившие в силу 25 октября 2019 г., по всей видимости, являются первым шагом. Не оценивая состоятельность предложенной идеи, к.ю.н., доцент кафедры гражданского и административного судопроизводства Российского государственного университета правосудия, автор и ведущий тренингов по переговорам и медиации, профессиональный медиатор Светлана Первухина сравнивает правовое регулирование института примирения в АПК РФ, в ГПК РФ и в КАС РФ, анализирует особенности примирения сторон после возбуждения производства и дает ряд практических рекомендаций об использовании примирительных процедур на различных стадиях судебного разбирательства.

В присутствии медиатора

В настоящем комментарии к статье Светланы Первухиной «Примирение в суде» (см.: «АГ». 2020. № 1 (306)) адвокат АП Свердловской области, КА «Свердловская областная гильдия адвокатов», медиатор, партнер юридической фирмы INTELLECT Дмитрий Загайнов рассказывает о проведении процедуры медиации на примерах из собственной практики и отмечает, что, несмотря на то что не все переговоры заканчивались подписанием медиативных соглашений, позитивный сдвиг в конфликтах происходил.

Юрий Пилипенко: «Поправки в Закон об адвокатуре – знаковое явление»

20 декабря в Федеральной палате адвокатов РФ состоялась встреча руководства ФПА с журналистами федеральных изданий и корпоративных СМИ, посвященная итогам 2019 г. Обсуждались вопросы, связанные с принятием поправок в Закон об адвокатуре и внесением изменений в ряд корпоративных документов, пути решения проблем, стоящих перед адвокатской корпорацией, а также планы на грядущий год. На вопросы журналистов ответили президент ФПА Юрий Пилипенко, вице-президент ФПА, вице-президент АП Московской области Светлана Володина, вице-президент ФПА, первый вице-президент АП Московской области Михаил Толчеев и член Совета ФПА РФ Елена Авакян.

Москва – Томск

18 декабря в Томске делегация ФПА РФ встретилась с адвокатами региона и студентами. В Юридическом институте Томского государственного университета (ТГУ) президент ФПА РФ Юрий Пилипенко и член Совета ФПА РФ Елена Авакян выступили перед адвокатами АП Томской области и студентами Юридического института ТГУ. В начале своего визита в Томск делегация ФПА РФ посетила АП Томской области, где ее принял президент палаты Сергей Коптяков. Он рассказал гостям о жизни адвокатуры региона и пригласил их выступить по ключевым вопросам, стоящим перед корпорацией на современном этапе ее развития. Его приглашение было принято.

На стыке права и инноваций

Состоялось вручение премии «Цифровой юрист года» – общенациональной награды, поощряющей заслуги юристов и адвокатов в области цифрового права. Премия учреждена в 2019 г. Российской ассоциацией электронных коммуникаций (РАЭК) и Московским отделением Ассоциации юристов России (МО АЮР). 12 декабря, в День Конституции РФ, были определены лауреаты в четырех номинациях: «Лидер цифровой трансформации», «За общественную деятельность», «За вклад в юридическую науку», «За вклад в развитие правоприменительной практики». Участие в торжественном мероприятии приняли представители государственных органов, практикующие юристы, адвокаты, общественные деятели и другие.