В 2021-2022 годах члены Комиссии Совета Адвокатской палаты города Москвы по защите прав адвокатов продолжали участвовать в качестве уполномоченных представителей Палаты в обысках и выемках у адвокатов, осмотрах изъятых предметов, осмотрах места происшествия.
Анализ практики такого участия позволяет выделить следующие наиболее распространённые нарушения требований законодательства при проведении указанных процессуальных действий.
Так, в 2021 году в отсутствие судебного решения, лишь на основании постановлений следователя, было проведено 3 обыска.
В четырех случаях судами вынесены постановления о разрешении производства обыска у адвоката по уголовным делам, возбужденным в отношении неустановленных лиц, в которых адвокаты не имели статуса подозреваемого или обвиняемого.
Имелись случаи производства обысков не по тому адресу, который был указан в судебных постановлениях, а также отсутствия в таких постановлениях конкретного перечня отыскиваемых предметов.
В одном случае личный обыск адвоката был проведён без соответствующего постановления суда, не был разъяснен порядок проведения личного обыска.
Один обыск был начат до прибытия уполномоченного представителя Адвокатской палаты города Москвы.
В одном случае следователь пытался отобрать у уполномоченного представителя Адвокатской палаты города Москвы подписку о неразглашении данных предварительного следствия при производстве процессуальных действий в отношении адвоката в порядке ст. 161 УПК РФ (с предупреждением об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ).
В 2022 году в отсутствие судебного решения, только на основании постановлений следователя, было произведено 2 обыска.
В семи случаях судами разрешено производство обыска у адвокатов по уголовным делам, возбужденным в отношении неустановленных лиц, в которых адвокаты не имели статуса подозреваемого или обвиняемого.
В одном случае производство обыска было разрешено судом со ссылкой на ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ, которая допускает лишь производство осмотра жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления.
В двух случаях процессуальные действия были начаты до прибытия уполномоченного представителя Адвокатской палаты города Москвы.
Также имели место факты обращения в суд с ходатайствами о производстве обыска в отношении адвоката следователями органов внутренних дел. Эти факты требуют должного анализа и выработки способов реагирования, поскольку свидетельствуют о нарушении специальных правил подследственности, предусмотренных ст.ст. 151, 447 УПК РФ, согласно которым уголовные дела в отношении адвокатов расследуются следователями Следственного комитета РФ.
Имеются случаи неразъяснения прав участвующим лицам.
Как в 2021 году, попытка следователя отобрать у уполномоченного представителя Адвокатской палаты города Москвы подписку о неразглашении данных предварительного следствия при производстве процессуальных действий в отношении адвоката имела место и в 2022 году.
В 2021-2022 годах были случаи, когда в ходе выемок у адвокатов изымались предметы, не указанные в судебном постановлении, в том числе и не относящиеся к уголовному делу, по которому производилась выемка: мобильные телефоны членов семьи адвоката, компьютеры, ноутбуки, электронные носители информации и др.
Таким образом, основные нарушения требований законодательства носят в основном повторяющийся характер.
Тем не менее, адвокатами при производстве в отношении них указанных следственных действий недостаточно активно и не в полном объеме вносятся замечания и делаются заявления в протоколах соответствующих процессуальных действий по поводу нарушений, допущенных при их производстве.
Такая пассивность адвокатов является ошибочной. Оставление допущенных нарушений без надлежащего процессуального реагирования способствует формированию и тиражированию порочной практики, когда следователи из раза в раз допускают одни и те же нарушения, поскольку они не были пресечены ранее.
В некоторых судах Москвы становится все более распространенной практика последующего признания законными обысков у адвокатов, произведенных без судебного решения. Адвокаты, в отношении которых были проведены такие обыски, часто сталкиваются с трудностями при их обжаловании. Однако при непосредственном участии Комиссии Совета Адвокатской палаты города Москвы по защите прав адвокатов создана практика успешного обжалования таких незаконных решений судов.
Так, 08 апреля 2021 года в жилище адвоката Г. был проведен обыск на основании постановления следователя о производстве обыска в случае, не терпящем отлагательства. В нарушение ст. 450.1 УПК РФ в постановлении следователя не были указаны конкретные отыскиваемые предметы.
В результате обыска были изъяты ноутбук, многочисленные флэш-накопители, мобильный телефон. Все указанные технические устройства содержали информацию, относящуюся к адвокатскому производству и охраняемую адвокатской тайной.
09 апреля 2021 года Пресненский районный суд города Москвы признал законным производство обыска в жилище адвоката Г.
Данное судебное постановление при поддержке Комиссии Совета Адвокатской палаты города Москвы по защите прав адвокатов было обжаловано защитником адвоката Г. в Московский городской суд.
Однако апелляционным постановлением Московского городского суда постановление суда первой инстанции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба защиты – без удовлетворения.
С указанными судебными постановлениями согласился и Второй кассационный суд общей юрисдикции, который 09 августа 2021 года отказал в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Однако 21 декабря 2021 года Верховный Суд Российской Федерации передал кассационную жалобу адвоката Г. для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции.
Верховный Суд РФ в своем постановлении от 21 декабря 2021 года № 5-УД21-136-К2 указал:
«В силу ч. 1, 3 ст. 182 УПК РФ основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 июня 2017 года № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)», в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, в том числе согласно п. 8 данной статьи, в отношении адвоката, применяется особый порядок производства по уголовному делу (глава 52 УПК РФ), и разрешение на производство следственных действий, осуществляемых не иначе как на основании судебного решения, может быть дано с учетом положений ст. 450.1 УПК РФ.
Согласно положениям п. 52 ч. 2 ст. 29 УПК РФ только суд в ходе досудебного производства правомочен принимать решения о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката в соответствии со ст. 450.1 УПК РФ.
Частью 1 ст. 450.1 УПК РФ предусмотрено, что обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в т. ч. в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные ч. 5 ст.165 УПК РФ, производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном ч. 1 ст. 448 УПК РФ, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра или выемки.
В этой норме речь идет об обыске у адвоката как таковом, а обыск в жилых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, указан в качестве частного случая.
Согласно ч. 3 ст.8 Федерального закона от 31 мая 2020 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действии в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 17 декабря 2015 года № 33-П, в законодательстве Российской Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации и нормами международного права, с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, – положения п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 165 и ч. 1 ст. 182 УПК РФ не противоречат Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования, в том числе во взаимосвязи со ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности адвокатуре в Российской и … ст. 14 и 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, эти положения предполагают, что обыск, связанный с доступом к материалам адвокатского производства, возможен только на основании судебного решения, в котором должны быть указаны конкретные объекты поиска и сведения, служащие законным основанием для его проведения.
Таким образом, обыск у адвоката, в том числе, когда его производство не терпит отлагательства (случаи, предусмотренные ч. 5 ст. 165 УПК РФ) на законных основаниях может быть произведен только лишь на основании постановления суда о разрешении производства такого обыска, которое по настоящему уголовному делу было вынесено после проведения обыска.
Указанные требования не были учтены судами, а толкование, которое дал ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ суд апелляционной инстанции, поставив необходимость предварительного судебного решения о разрешении обыска в зависимость от статуса адвоката по уголовному делу (подозреваемого, обвиняемого) не вытекает из содержания закона».
Постановлением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10 февраля 2022 года № 77-394/2022 (77-4884/2021) были отменены указанные выше постановления судов первой и апелляционной инстанций, которыми производство обыска в жилище адвоката Г. признаны законными, материалы переданы на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Постановлением Пресненского районного суда города Москвы от 28 марта 2022 года № 3/6-309/22, вынесенным по результатам нового рассмотрения, производство обыска в жилище адвоката Г. признано незаконным.
Таким образом, проявленные стороной защиты активность, принципиальность и профессионализм позволили заложить основы позитивной судебной практики, согласно которой, как следует из приведённого постановления Верховного Суда РФ, законные основания для производства обыска в отношении адвоката (в том числе, в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) имеются только при соблюдении одного из двух условий:
– возбуждение в отношении адвоката уголовного дела;
– привлечение его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления.
Следовательно, дача судами разрешения на производство обыска (выемки) в отношении адвоката и производство этих следственных действий в случаях, когда уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, и адвокат не привлечён по такому делу в качестве обвиняемого, не соответствует смыслу и содержанию статьи 450.1 УПК РФ, является ошибочной.
В своей практике Комиссия Совета Адвокатской палаты города Москвы по защите прав адвокатов столкнулась еще с одним способом противодействия адвокатской деятельности – отказом суда в принятии жалоб, поданных в порядке ст. 125 УПК РФ на действия (бездействия) и решения следователей, связанные с производством обыска у адвоката. Так, Бабушкинский районный суд города Москвы обосновал свой отказ в принятии жалобы «отсутствием предмета обжалования». Сославшись на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ», суд указал, что жалобы на такие нарушения, по его мнению, подлежат разрешению при рассмотрении дела по существу. Очевидно, что такая позиция суда не основана на нормах закона и разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ.
Комиссией Совета Адвокатской палаты города Москвы по защите прав адвокатов формируется положительная практика обжалования подобных судебных постановлений.
Вместе с тем, Комиссия отмечает, что своевременное, активное и профессиональное осуществление адвокатами, подвергнутыми незаконным обыскам, всех возможных мер по самозащите прав является исключительно важным, и такое поведение адвокатов имеет положительную динамику.
В заключение Комиссия настоятельно просит адвокатов руководствоваться утверждёнными ею Рекомендациями «О действиях адвокатов при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвокатов» (Протокол № 1 от 18 апреля 2023 года), а также информировать Комиссию о собственной практике самозащиты профессиональных прав.
