Разъяснение Совета Адвокатской палаты Вологодской области по вопросу, как действовать адвокату в сложной этической ситуации
Утверждено
Советом АП Вологодской области
30 июня 2020 г.
«По запросу адвоката Х.»
В Совет Адвокатской палаты Вологодской области в порядке п. 4 статьи 4 Кодекса профессиональной этики адвоката обратилась адвокат Х. с просьбой дать ей разъяснения о том, как ей действовать в сложной этической ситуации.
В своем обращении адвокат указывает следующие фактические обстоятельства, сложившиеся в ее текущей профессиональной деятельности.
31 января 2020 года она заключила соглашение на защиту Б., который являлся подозреваемым по уголовному делу в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст.111 УК РФ. Данное уголовное дело было возбуждено по факту умышленного причинения тяжкого вреда здоровью В., повлекшего по неосторожности смерть последнего.
9 июня 2020 года следователем К. было вынесено постановление об отводе адвоката Х. как защитника Б. В постановлении об отводе защитника указано, что 04.04.2017 гр. В. был осужден ХХХ районным судом Вологодской области по п.п. «б, в» ч. 2 ст.158 УК РФ. При этом защитником В. являлась адвокат Х.
Основанием для отвода К. указывается то, что, интересы потерпевшего В. и подозреваемого Б., имеющих разные процессуальные статусы в расследуемом уголовном деле, противоречат друг другу, что в силу ст.72 УК РФ является обстоятельством исключающим участие адвоката Х. в деле в качестве защитника Б.
Адвокат Х., ссылаясь на ч. 1 ст. 11 Кодекса профессиональной этики адвоката, считает позицию следствия незаконной и нарушающей интересы ее доверителя. Постановление об отводе адвокатом обжаловано в суд.
Совет Адвокатской палаты Вологодской области по обращению адвоката Х. дает следующие разъяснения.
В соответствии со статьей 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее закон об адвокатуре, закон об адвокатской деятельности) адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам.
В силу статьи 5 КПЭА профессиональная независимость адвоката, а также убежденность доверителя в порядочности, честности и добросовестности адвоката являются необходимыми условиями доверия к нему (п. 1). Адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему или адвокатуре (п. 2). Злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (п. 3).
В соответствии со статьи 6 КПЭА доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны. Профессиональная тайна адвоката (адвокатская тайна) обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации (п. 1). Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен во времени (п. 2). Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено в письменной форме в присутствии адвоката в условиях, исключающих воздействие на доверителя со стороны адвоката и третьих лиц (п. 3).
В силу закона адвокат обязан хранить сведения, относящиеся к адвокатской тайне, и срок для хранения этих сведений не ограничен (статья 6 КПЭА). Адвокат также обязан заботиться о своих чести и достоинстве, об авторитете адвокатуры (п. 1 статьи 4 КПЭА). Доверительное отношение адвоката с доверителем и обязанность адвоката по сохранению конфиденциальной информации, полученной от него, поддерживаются не только адвокатскими обычаями, но и законом.
Адвокат, принимая решение о принятии поручения на оказание юридической помощи клиенту при наличии конфликта интересов у обратившегося лица с другими доверителями адвоката, в том числе и с бывшими доверителями, должен учитывать вышеуказанные этические требования законодательства в сфере адвокатуры, предъявляемые к адвокатской профессии, а также помнить, что в отдельных случаях законодатель предусматривает прямой запрет на принятие адвокатом поручения.
Так, в ст. 72 УПК РФ изложены обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика: защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он: оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика (п. 3).
Необходимо признать, что указанная процессуальная норма на практике вызывала различное толкование и применение, что порождало определенные трудности у адвокатов при принятии поручений на осуществление защиты (представительства) по уголовному делу, а также иногда достаточно формально использовалась органами следствия для отвода защитников-адвокатов.
Законодатель четко не определил критерии противоречий в интересах вышеуказанных лиц, оставляя разрешение этого вопроса на разумное усмотрение участников судопроизводства, исходя из фактических обстоятельств дела.
Из действующего уголовно-процессуального закона не вытекает, что решение об отводе защитника принимается исходя лишь из предположения о том, что в будущем может возникнуть противоречие интересов лиц, которым защитник оказывает юридическую помощь. Как разъяснил и установил для правоприменения Конституционный Суд Российской Федерации, наличие таких противоречий должно носить конкретный характер и иметь место на момент принятия решения об отводе. (Определение КС РФ от 9 ноября 2010 г. № 1573-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дубининой Татьяны Николаевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 69 и пунктами 1 и 3 части первой статьи 72 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»).
В целях единообразного разрешения судами вопросов, возникающих в практике применения законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве, Пленум ВС РФ в Постановлении от 30 июня 2015 г. № 29 дал следующие разъяснения этому положению закона: «Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 72 УПК РФ установленное в пункте 3 данной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. Однако это не исключает возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле (п. 10)».
Верховный Суд РФ в своем постановлении использовал формулировку «иные случаи», что может на практике привести к расширительному толкованию органами дознания, органами предварительного следствия и судом, а также адвокатами указанной формулировки.
С учетом изложенных выше нормативных процессуальных и профессионально-этических требований, адвокат, определяя возможность своего участия в защите конкретного лица (подозреваемого, обвиняемого по уголовному делу), с учетом всех имеющихся у него сведений должен оценивать наличие или отсутствие реально имеющихся противоречий между подзащитным и лицами, участвующими в качестве подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, гражданского истца, гражданского ответчика непосредственно в данном уголовном деле (либо в деле, выделенном из данного уголовного дела), которому адвокат уже оказывает или ранее оказывал юридическую помощь как по данному уголовному делу так и по другим делам. То есть основным, является наличие или отсутствие реальных противоречий интересов.
Как уже обращалось внимание законодатель не определяет конкретный перечень, характер противоречий.
Под противоречиями в интересах (позиции) разных подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, свидетелей, гражданских истцов, гражданских ответчиков, которые могли бы являться основанием для отвода (самоотвода) защитника, по сложившейся практике, можно понимать не только противоположный процессуальный статус (подозреваемый, обвиняемый – потерпевший, гражданский истец – гражданский ответчик), но и существенные различия в показаниях данных лиц относительно фабулы обвинения, по вопросам причастности к преступлению, виновности или невиновности подозреваемого, обвиняемого, четко выраженные существенные различия в описании фактов и обстоятельств дела; дача одним лицом показаний, опровергающих показания другого лица или изобличающих его в деянии, которое тот отрицает; наличие явно выраженных неприязненных отношений между этими лицами; существующие претензии друг к другу материального характера; факты давления одного лица на другое и т.п.
Адвокат должен помнить, что при оказании юридической помощи разным лицам он становится обладателем конфиденциальной информации, которая может касаться как непосредственно предмета поручения, так и иных аспектов жизни или деятельности доверителей и (или) связанных с ними лиц. Эта информация (сведения) вольно или невольно может использоваться адвокатом при оказании юридической помощи иным лицам. Это может проявиться в выработке позиции по делу, тактики защиты, сообщении ее доверителю, следователю, прокурору, суду или иным участникам процесса в интересах нового подзащитного, в сборе и представлении доказательств, в разрешении материальных споров и др. Более того, публичный характер деятельности адвоката, когда он оказывает помощь лицам с различными интересами, бесспорно, порождает сомнения в объективности, независимости, добросовестности данного адвоката, подрывает авторитет адвокатуры. Потенциально у «нового» подзащитного на любом этапе производства по уголовному делу появляются формальные основания заявить о нарушении права на защиту, обжаловать результаты разбирательства полу.
В рассматриваемой профессиональной ситуации В. признан следователем потерпевшим по уголовному делу в отношении подозреваемого (обвиняемого) Б. , что свидетельствует о разном их процессуальном статусе.
Сам по себе факт оказания адвокатом Х. юридической помощи ранее и по другому уголовному делу гр. В. мог бы и не быть основанием для отвода адвоката от защиты Б., если не учитывать характер сведений, которыми обладает адвокат с момента ее участия по уголовному делу в отношении В., категорию состава уголовного преступления, в котором подозревают Б.
Адвокат, осуществляя защиту В., помимо сведений по фактическим обстоятельствам уголовного дела, получал и владеет информацией об обстоятельствах его жизни и деятельности, поведении, об отношениях с разными людьми, о материальном положении, о достоинствах и недостатках, о состоянии здоровья, иных тайнах личной жизни, которая может быть использована вопреки его интересам. В ходе оказания юридической помощи складываются личные отношения, симпатии и антипатии как с самим подзащитным, так и с его окружением, с родными и близкими. Все эти сведения и отношения могут иметь значение при производстве по уголовному делу, по которому В. является потерпевшим.
По делам о преступлениях против личности, по которому, в частности, в качестве подозреваемого (обвиняемого) привлекается Б., существенное значение имеют данные о личности потерпевшего, в том числе о характере и мотивах различных действий, о состоянии здоровья, о материальном положении, об отношениях с различными лицами и т.п., соответственно указанные сведения и отношения могут целенаправленно или случайно использоваться защитником в разной степени и с разным результатом.
При этом, не имеет значения, кто представляет интересы и позицию потерпевшего при производстве по делу, сам он, или его представители.
Указанные нормативные требования, и сведения по обстоятельствам защиты В. ранее по другому уголовному делу, данные по личности и факт того, что он признан потерпевшим по данному уголовному делу адвокату должны были быть известны и должны были учитываться при рассмотрении вопроса о принятии поручения на осуществление защиты Б..
По мнению Совета, адвокат не вправе принимать поручение на ведение защиты по уголовному делу, если он ранее оказывал юридическую помощь лицу, чьи интересы противоречат интересам лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи по другому уголовному делу, по которому ранее защищаемое лицо, признано потерпевшим.
Если имеются сомнения в наличии или отсутствии противоречий, а также возможности их возникновения в ходе производства по делу, адвокат должен эти вопросы разрешить с доверителем и лицом, в производстве которого находится уголовное дело, и после этого принять соответствующее решение.
Подзащитный, а также дознаватель, следователь, суд, в производстве которых находится уголовное дело, не всегда могут быть осведомлены об обстоятельствах профессиональной деятельности адвоката, имеющихся у него служебных, родственных, имущественных иных социальных связях и отношениях. Соответственно, указанные выше нормативные требования в первую очередь возлагают на самого адвоката обязанность определения допустимой возможности участия в том или ином деле, оказания юридической помощи тому или иному лицу.
Доверитель, обращаясь к адвокату за оказанием юридической помощи, а дознаватель, следователь или суд при вступлении адвоката в качестве защитника в дело исходят, как правило, из презумпции добросовестности адвоката, что предполагает честность, независимость, объективность, профессионализм и законность его действий.
Учитывая вышеприведенное, адвокат Х., рассматривая обращение Б. о заключении соглашения на защиту по уголовному делу, должна были поставить в известность последнего и следователя о том, что ранее в 2017 году осуществляла защиту потерпевшего В. по уголовному делу.
Учитывая, что ранее адвоката Х. участвовала в качестве защитника В. по уголовному делу, то соответственно в силу оказания ему ранее юридической помощи обладала сведениями о личности бывшего доверителя, составляющих адвокатскую тайну (ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката), которые потенциально она может использовать в интересах Б., но в ущерб интересам потерпевшей стороны.
При этом смерть В. не освобождала адвоката Х. от хранения адвокатской тайны, так как в соответствии с п.2 ст.6 Кодекса профессиональной этики адвоката срок хранения тайны не ограничен во времени.
Данные обстоятельства, по мнению Совета Адвокатской палаты Вологодской области, являлись препятствием к принятию адвокатом Х. поручения от Б. на осуществление его защиты по уголовному делу.
Адвокату следовало также учитывать, что мнение доверителя Б., настаивающего на принятие его защиты по уголовному делу при наличии вышеуказанных обстоятельств, не являлось определяющим, поскольку статьей 10 КПЭА определено, что никакие пожелания, просьбы или требования доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил не могут быть исполнены адвокатом.
Статьей 62 УПК РФ установлено, что при наличии оснований для отвода, предусмотренных настоящей главой, защитник, а также представители потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика обязаны устраниться от участия в производстве по уголовному делу, в случае, если лица, указанные в части первой настоящей статьи, не устранились от участия в производстве по уголовному делу, отвод им может быть заявлен подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, защитником, а также государственным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями. Статьями 72, 69 УПК РФ определено, что решение об отводе адвоката в ходе досудебного производства по уголовному делу принимает дознаватель, следователь.
Пункт 9 статья 10 КПЭА предусматривает, что если после принятия поручения, кроме поручения на защиту по уголовному делу на предварительном следствии и в суде первой инстанции, выявятся обстоятельства, при которых адвокат не вправе был принимать поручение, он должен расторгнуть соглашение. Принимая решение о невозможности выполнения поручения и расторжении соглашения, адвокат должен по возможности заблаговременно поставить об этом в известность доверителя с тем, чтобы последний мог обратиться к другому адвокату.
Статьей 7 закона об адвокатской деятельности установлено, что адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.
В предложенной для рассмотрения профессиональной ситуации адвокат Х. не имела оснований для заключения соглашения и осуществления защиты Б. по уголовному делу, в виду наличия обстоятельств, исключающих ее участие при производстве по делу качестве защитника подозреваемых обвиняемых в соответствии со статьей 72 УПК РФ, при обнаружении обстоятельств для отвода должна была устраниться от участия в деле.